היה הייתה תקנת בניה או הוראה בתקן, והינה, הגיעה העת לחידוש, שינוי ואולי גם שיפור או ייעול, והתקנה בוטלה. מה הדין לגבי אי התאמה לאותה תקנה, בבניין שנבנה ואוכלס במועד בו אותה תקנה הייתה בת תוקף, כאשר בעת הצגת השאלה - התקנה כבר בטלה?
שמעתי מומחה הידוע כבעל מינויים רבים מטעם קבלנים ומטעם בתי המשפט, שהתבטא כך:
"בעבר הייתה הוראה כזו, באו התקנות החדשות וביטלו את ההוראה וכיום אין לחזור אחורנית. לכן אין ליקוי בניה לגבי אי התאמה ביחס לתקנה שתוקפה פג".
האומנם? ראשית, יש לדעת כי הסוגיה שבפתח היא אינה סוגיה תכנונית-הנדסית, אלא סוגיה משפטית, ולפיכך מומחה צריך לקחת בחשבון שהפסיקה בפריט הנבחן לא תהיה על-פי דעתו הסובייקטיבית. שנית, לא המומחה הוא אשר יציב גבולות לבית המשפט, אשר אמור לקבל מהמומחה המגיש לו חוות דעת את מלוא היריעה.
בית המשפט המחוזי נדרש לתת את דעתו על סוגיה זו, במישור העקרוני והמעשי כאחד, בע"א 4661-03-09
אלון בודנר ואח' נ' דינה גורגה [תיווך יוקרה] ואח', פסק דין מיום א' סיוון תש"ע [14 למאי 2010], פורסם בפדאור.
העניין החל בכך שאדריכל העוסק גם בבדיקת ליקויי בנייה קבע בחוות דעתו כי גובה חלון המטבח הינו 180 ס"מ [סף עליון] במקום שני מטרים לכל הפחות, כדרישה של תקנת בנייה שבוטלה, אך הייתה בת תוקף בעת תכנון ובניית הבית.
בית משפט השלום בחדרה [ת"א 1151/05
אלון בודנר ואח' נ' דינה גורגה ואח', שופטת:
הדסה אסיף] פסק, כי הדיירים התובעים פיצוי כספי בגין ליקוי זה, נגועים בחוסר תום לב, ודחה את תביעתם בפריט זה.
ב"כ הדיירים הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בחיפה, ובית המשפט המחוזי בהרכב של השופטים:
שושנה שטמר [אב"ד], ברכה בר זיו, ד"ר
עדי זרנקין, פסקו כדלקמן:
29.3 חלון המטבח - המערערים טענו כי גובה המשקוף העליון של החלון הינו 180 ס"מ במקום 200 ס"מ כנדרש בתקנות. בית משפט קמא קבע כי בפועל אין מדובר בליקוי וכי דרישת המערערים לפיצוי אינה ראויה ויש בה חוסר תום לב, והוסיף: "אמנם, ההלכה היא כי אי התאמה נבדקת לפי התקנים שהיו מחייבים בעת הקמת המבנה, ולכאורה יש בגובה החלון משום אי התאמה לתקן שהיה בתוקף בעת הבניה, ואולם בנסיבות של התיק שבפניי יש לחרוג מהלכה זו שכן אין מקום לפסוק פיצוי בגין תיקון שאין תכלית בביצועו שכן ביצועו יפגע בכל מערך ההתקנה של ארונות המטבח העליונים ולפיכך אינו סביר ואינו הגיוני. הכללתו של "ליקוי" זה בחוות הדעת מטעם התובעים תומכת בטענות הנתבעים לפיהן מדובר בחוות דעת שנעשתה ללא הפעלה כלשהי של היגיון או שיקול דעת מקצועי וכי המטרה שבבסיסה היא רק לאסוף פרטי ליקוי מצטברים במטרה להגדיל את היקפה של חוות הדעת". איננו מקבלים עמדה זו של בית משפט קמא. חובתו של קבלן לבנות בניין בהתאם לתקנות ומשחרג הביצוע מקביעת התקנות - מדובר בליקוי של ממש. לא היה מקום לקביעה כי אין תכלית בביצוע בהתאם לתקנות. העובדה שתיקון הליקוי עשוי לפגוע בכל מערך הארונות שנפגע - אינו יכול לפגוע בזכות המערערים לפיצוי בגין ליקוי זה ועל הקבלן חלה החובה לדאוג כי יבצע את הבניה בדיוק על-פי הנדרש בחוק, אחרת יחויב בפיצוי. אם לא ניתן בדיעבד לתקן את הליקוי, יש להעריך את הנזק בגין אי ביצועו". להבהיר: בית המשפט המחוזי שבערעור הבין היטב, כי התקנה לחיוב גובה חלון מטבח שני מטרים - חלפה ובטלה, וכבר אינה בת תוקף. אף על-פי כן, חייב את הקבלן במתן פיצוי בגין אי התאמה זו לאותה תקנה שהייתה בת תוקף בעת הבניה ומסירת הדירה, וזאת עשה בניגוד לעמדת בית משפט קמא.
מומחה המתמנה על-ידי בית המשפט או על-ידי צד לדיון, ישקול בהיסוס רב האם לכלול אי התאמה מהסוג הנ"ל בחוות דעתו אם לא, מתוך חשש טבעי לביקורת - כפי שביקרה דרך זו השופטת הדסה אסיף מבית משפט השלום בחדרה. מורה נבוכים: כאשר אתה רואה אי התאמה לתקנה שהייתה בתוקף, אף שכבר אינה בת תוקף, כתוב את האמת בדבר אי ההתאמה שהייתה, ואל תחשוש מביקורת ולו מביקורת של בית המשפט.
"שיקול דעת הנדסי" - לא מתקיים בכל תנאי; הוא מתקיים ונדרש
כשאין אי התאמה, אך כאשר יש אי התאמה - לא המומחה ולא בית המשפט יבטלה במשיכת קולמוס.