השאלה של הבעלות במקרקעין, במשפט הנוהג בישראל, בחלל האוויר, כמו-גם שאלת הסגת הגבול, בחלל האוויר, תוך הפרת זכויות מי שהינם בעלים, בחלל האוויר, מעל מקרקעין, המצויים בבעלותם, הופכת בשנים האחרונות לשאלה אקטואלית ולשאלה ישימה של ממש, במציאות היומיומית והשוטפת. שאלה זו נוטשת מיקומה כשאלה אקדמית ואינטלקטואלית, שהייתה מונחת עד לאחרונה על שולחנם של מומחי משפט ופרופסורים בתחום הקניין, שניתחו סוגיה מרתקת זו, מהפן האקדמי, גרידא והופכת לשאלה מעשית, שבצידה טמונים משאבים כלכליים אדירים.
הבסיס לסוגיית הבעלות במקרקעין וליתר דיוק, הבסיס לבעלות בחלל האוויר, הפרוס מעל המקרקעין, המצויים בבעלותו וגם/או בבעלותם של מי הרשומים בלשכת רישום המקרקעין, כבעלי מקרקעין אלה, כמו-גם סוגיית הסגת הגבול בחלל האוויר, מעל למקרקעין אלה, מגולמת בהוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, העוסקת בשאלת הבעלות במקרקעין, והקובעת לעניין זה, דברים, חד-משמעיים, כהאי לישנא:
"11. הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו,
אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום (ההדגשה וההדגשה, בקו אחד, שלי - ח"ש)
הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ראויה להיקרא ולהיבחן בצוותא חדא יחד עם הוראת סעיף 14 לחוק זה,
הדנה במגבלת הסעדים שיכול לזכות להם, בעלים במקרקעין וגם/או בעל זכויות אחרות במקרקעין, כאשר הוראת סעיף זה קובעת דברים, ברורים ונחרצים, בזו הלשון:
"14.
בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר". (ההדגשה וההדגשה, בקו אחד, שלי - ח"ש)
מומחי משפט ומי שעשו ימיהם ועסקו בין באופן ייחודי ובין באופן משלים בתחום האקדמי של המשפט, נחלקו בשאלה האם לאור קריאת סעיפים 11 ו-14 לחוק המקרקעין, בצוותא חדא, הבעלות במקרקעין, מאפשרת "שימוש לרעה" של הבעלים במקרקעין, לפי הוראות חוק המקרקעין או היא אינה מאפשרת "שימוש לרעה" של הבעלים במקרקעין, לפי הוראות חוק המקרקעין. בית משפט העליון קבע - בשורה של פסקי-דין - כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, מבטא העיקרון לפיו זכות הקניין איננה זכות מוחלטת והיא כפופה לעקרונות של צדק ותום לב שהוכרו כעקרונות על בשיטת המשפט הישראלית בכלל ובדיני החוזים בפרט.
עד היום לא ניתן פסק-דין מכריע, בבית משפט העליון בשאלה שבה נחלקו, מומחי דיני הקניין, פרופ' אריאל רוזן-צבי ז"ל, שטען, כי החקיקה מונעת זכויות יתר מבעלים של מקרקעין, קרי, מה שהוגדר כ"שימוש לרעה", במאמרו המפורסם
"שימוש לרעה בזכות מקרקעין - לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969", לבין ד"ר אמנון גולדנברג המנוח, שדגל בזכויות נרחבות יותר של בעלים במקרקעין, בחלל האוויר (אשר כתב עבודת דוקטורט, באוניברסיטת לונדון, בנושא זה) במאמרו: "הסגת גבול בחלל האויר". יודגש ויצוין, כי בית משפט העליון דחה לפני שנים הרבה ניסיון לטעון טענה של בעל מקרקעין, כי אנטנת טלוויזיה (או אולי הייתה זו אנטנת רדיו) שנמתחה בחלל האוויר, מעל מקרקעין שבבעלותו, "יוצרת צל" וגורמת לו נזק, בשל כך. בית משפט העליון עשה שימוש בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין ודחה תביעה זו, בנימוק לפיו הבעלות במקרקעין, אין בה כשלעצמה כדי להצדיק הוצאת צו מניעה כנגד המשך השימוש באנטנה, "המטילה צל", על חלקתו של מי שביקש למנוע המשך שימוש, בחוט אנטנה זה.
מי שצפה לאחרונה בפרק האחרון של סדרת הטלוויזיה, "האישה הטובה", גילה, כי בפרק זה נדונה שאלה של מתן צו מניעה, שימנע מרחפת לשוטט בחלל האוויר מעל ביתו של פסיכולוג, שטען כי רחפת זו, מסוגלת לצלם ציבור לקוחותיו, האמונים על טיפול דיסקרטי ובכך תיפגע פרטיותם. באותו פרק, לא נדונה כלל וכלל שאלת הסגת הגבול בחלל האוויר, מהבחינה של הזכאות של בעל מקרקעין, לבעלות בחלל האוויר, שמעל המקרקעין, שהוא בעליהם וגם/או שהוא מחזיק וגם/או שהוא עושה בהם שימוש סביר, רגיל ויומיומי.
יש לתת הדעת על כך שכלל המדינות המהוות מה שקרוי "ארצות הברית של אמריקה", הינן מדינות פדראליות, שבהן החוקים שונים ממדינה אחת לאחרת,
אולם אנו נתמקד בחוקים החלים, בעיר, ניו-יורק, המהווה חלק ממדינת ניו-יורק, הממוקמת בצפון מזרחה של ארה"ב. פסיקת בתי-המשפט, לערכותיהם השונות, החלה בהתייחס לעיר, ניו-יורק, קובעת, כי קיים מושג משפטי ושמו: "זכויות אוויר".
בהתאם למושג זה, יכולים בעלי מקרקעין, לשייר לעצמם, זכויות הבנייה העתידיות באוויר המשתרע מעל המקרקעין וכך ימנעו הם - בעתיד בניית גורדי שחקים, על המקרקעין המצויים בידיהם. כך נוהגים, לשם דוגמה, מחד-גיסא, מוסדות מחקר אקדמאים וכנסיות עתיקות, בעלות רקע ארכיטקטוני נדיר, המבקשות לשמור עליו, בעתיד והם מונעים מכירת זכויות אוויר, לקבלנים והדבר מתועד באופן רשמי מבחינה חוקית, במקום המיועד לכך, בהתאם לחוקים המקומיים, החלים, בעיר, ניו-יורק. מאידך-גיסא, מי המבקשים לשמר, כמו-גם "לשריין" להם בעתיד זכויות אוויר, כדי לאפשר בנייה לגובה,
רוכשים, מבעלי מקרקעין, מבעוד מועד, זכויות אוויר לבנייה מעל המקרקעין, תוך שהם משלמים לבעלי המקרקעין, בהווה, כספים רבים עבור זכויות הבנייה לגובה, בעתיד. דבר רגיל ושגרתי הוא, בעיר, ניו-יורק, לראות כנסייה עתיקה, כשמעליה נבנה, מעין "מגן בטון" ומעליו, צומח לגובה גורד שחקים בן 100 קומות ויותר.
