ארנסט פרנקל (1898-1975) עורך דין גרמני יהודי, כתב במחתרת בגרמניה הנאצית את ספרו ופרסמו בארה"ב אליה נמלט ערב מלחמת העולם השנייה. בחיבורו הוא מציע הסבר מקורי ליכולת הפעולה של הדיקטטורה הנאצית ביעילות ובאכזריות נגד מתנגדי המשטר ובו בזמן לעורר תחושה של יציבות וסדר ברוב תושבי גרמניה.
בספר הוא מתאר את השלטון שהחליף את הדמוקרטיה של רפובליקת ויימאר כשלטון "דו ערכי" כמי שמתקיימות בו זו לצד זו שתי מערכות חוק נפרדות. בעוד חלקים בחברה הגרמנית המשיכו ליהנות מ"מדינת שלטון החוק", חלקים אחרים: מיעוטים נרדפים ופעילים פוליטיים וחברתיים, הוכפפו למערכת נפרדת של "הוראת שעה", שלא הוגבלו על-ידי החוק. פרנקל אף הזהיר שהגורמים שהולידו את המדינה הדו ערכית לא היו ייחודיים לגרמניה, אלא נותרו חבויים בכל חברה מודרנית ולכן המדינה הדו ערכית הינה רלוונטית גם היום.
לספר מצורף מבוא חשוב ומבהיר של אודי גרינברג: משפט, קפיטליזם ודת בספרו של ארנסט פרנקל והמדינה הדו-ערכית, המציין שבעוד שהספר מוכר בעיקר למומחים בהיסטוריה המשפטית הינו "הרבה יותר מניתוח של גרמניה תחת שלטונו של היטלר ו"יכול לעורר חשיבה חדשה בנוגע לפוליטיקה בת זמננו... פרנקל ביקש לא רק להסביר את הנאציזם, אלא גם לספק את הכלים האינטלקטואליים הרחבים הנחוצים לחיזוק ולייצוב הדמוקרטיה החוקתית ולהתגברות על הדחפים האפלים שעלולים, לדעתו, להרוס אותה מבפנים... המשטר הנאצי היה אומנם מקרה קיצוני, אך הוא המחיש מגמות אוניברסליות שהטרידו בפוטנציה את כל החברות הדמוקרטיות המודרניות"(עמ' 13-12).
גרינברג מבקש לסייע לקורא לנווט את דרכו בעולם המושגים והתפיסות תוך שהוא נדרש לשלוש סוגיות: "טבעה של המדינה המודרנית, שינוי צורתו של הקפיטליזם והזיקה בין דת לבין פוליטיקה מודרנית"(עמ' 14). משטר הכלאים של הרייך השלישי "שהורכב משתי מערכות או מדינות משפטיות נפרדות. ההבדל בין המדינות הללו היה טמון בגישותיהן הסותרות .."המדינה תחת החוק" או "מצב החוק"... אולם לצידה הופיעה מדינת הוראת השעה, שבה שלטה המפלגה הנאצית ללא מצרים וכוח שרירותי נותר ללא רסן (עמ' 15).
מדובר בקיום של שתי מדינות בעת ובעונה אחת, והתרומה להבנת גרמניה, טוב יותר מאשר בעזרת מושג הטוטליטריות באשר "פרנקל סבר כי הטוטליטריות, במקום להסביר את עיקרו של הנאציזם, הסתירה את טבעו המיוחד של המשטר בגרמניה ואת משמעויותיו הרחבות יותר לגבי הפוליטיקה המערבית והדמוקרטיה החוקתית" (עמ' 16).
הוא היה בין הראשונים שטענו טענה זו ו"שורש טענותיו של פרנקל בנוגע לזיקה שבין כלכלה, קפיטליזם ומשפט נעוץ בקורפוס עצום של הגות שפותח על-ידי סוציולוגים ותאורטיקנים פוליטיים גרמניים בראשית המאה העשרים"(עמ' 22).
פרנקל היה גם הוגה דעות סוציאליסט ביקורתי אך "למרות תובנותיו הרבות, ניתן לזהות חלל ריק משווע בלב המדינה הדו ערכית", כותב גרינברג. "היעדרה של האנטישמיות. אף על-פי שפרנקל הזכיר כמה מקרים של צעדים אנטי יהודים, האנטישמיות המחרידה של הנאצים נותרה סוגיה שולית בפרשנותו לרייך השלישי... בעוד שהוגי דעות כמו אדורנו וארנדט השקיעו זמן רב בניסיון להבין את טבעה הרצחני של האלימות הנאצית, וראו באושוויץ את תמצית הפוליטיקה של היטלר, הרי פרנקל בנגוד להם מעולם לא דן בשואה ונרתע מהזכרתה בחיבוריו הרבים על הפוליטיקה האירופית" (עמ' 41).
הספר עוסק במסגרת הדיון במדינה הדו ערכית, במשפט הטבע ובמיוחד חשובה האבחנה בין משפט הטבע של החברה, לעומת משפט הטבע הקהילתי. גרינברג מנסח טיפולוגיה בהירה בסוגיה כלהלן: "משפט הטבע של החברה מניח שהיחיד המבודד חי במאבק מתמיד עם כל היחידים המבודדים האחרים... משפט הטבע הקהילתי מספר שקיים סדר הרמוני בין יחידים המבוסס על דחפים טבעיים... משפט הטבע של החברה רואה את המשפט כמקור הראשון של שיתוף פעולה אנושי. משפט הטבע הקהילתי רואה את המשפט כביטוי גרידא של הקהילה, שלכידותה היא משימה של כוחות שאינם משפטיים.
במקרה הטוב, יש למשפט תפקיד מחזק. משפט הטבע של החברה הוא עליון, כביטוי של ההיגיון הצרוף, הוא בלתי מוגבל. משפט הטבע של החברה מהווה את ניצחון השכל על הגוף, הוא בז לדחפים ביולוגים מפני שהוא קיים רק באמצעות דיכויים... משפט הטבע הקהילתי הוא נושא הסמכות המואצלת... משפט הטבע הקהילתי דוחה את ההיגיון, אם ההיגיון מפקפק בלגיטימיות של האינסטינקטים הביולוגים שמשפט הטבע הקהילתי מבוסס על אישורם. משפט הטבע של החברה הוא אוניברסלי. הגבלות על מרחב הפעולה של המשפט יוצרות עידן של אנרכיה. מניעת אנרכיה היא עצם מהותו של משפט הטבע של החברה.
משפט הטבע של החברה תקף לדידו של העולם כולו... החוק האוניברסלי כמשפט הטבע מנוגד לחוק הקהילתי כמשפט הפוזיטיבי. תקפותו של משפט הטבע הקהילתי מוגבלת במרחב ובזמן ולאנשים הכפופים לו. משפט הטבע של החברה דוגל בשוויון. הוא מניח מראש את קיומם של יחידים שווים ורציונליים שבחרו בהסכם משותף ביצירת משפט. משפט הטבע הקהילתי אינו דוגל בשוויון, ובכך הוא דומה למשפחה, שהיא הצורה היסודית של קהילה באשר היא, ואשר מאורגנת על בסיס יחסים לא שווים בין חבריה" (עמ' 186-185). לאבחנות חשובות אלו יש להוסיף את "הזיקות המיוחדות שבין ה'מדינה' לבין ה'קבוצה אתנית' בהתאם למשפט הטבע של החברה ולמשפט הטבע הקהילתי.
עבור משפט הטבע של החברה, האומה היא אוסף אזרחיים המהווים קבוצה מאוחדת מכוח אזרחותה המשותפת. העם (volk) הוא מושג יורידי הנגזר מן המדינה שהיא משפטית מטבעה. עבור משפט הטבע הקהילתי, המדינה היא רק הצורה השטחית של אחדותם החיונית של כל חברי הקהילה האתנית (Volksgenossen). הקהילה האתנית היא ישות ביולוגית הקיימת אפילו כאשר היא אינה מאורגנת במסגרת מדינה. המדינה היא תופעה אורגנית הנגזרת מן הקהילה האתנית הביולוגית" (עמ' 186).
יש לציין שפורה להשוות בין התפיסה האתנית היהודית לבין תפיסת 'הקהילה האתנית', באשר המדינה היהודית מבוססת על דמיון מוצא אתני משותף יהודי, מה שמסביר את חולשת האזרחות הפוליטית, כמו גם את ההיררכיה הפנימית שלה. מכאן שרציונל האתנוקרטיה בישראל ניתנת להשוואה למשפט הטבע של הקהילה הגרמנית. כמובן לא מתקיימת כלל בישראל 'מדינת הוראת שעה" במשמעותה הנאצית, אך ראוי להשוות מדינה זו למה שקיים במערב או עלול היה להיות....
בהקשר זה מעיר גרינברג שג'ון לוק, הליברל האנגלי הידוע שנחשב לאבי הדוקטרינה המודרנית של הפרדת הרשויות (מחוקקת, מבצעת ופדרטיבית) התייחס למושג הסמכות 'של הוראת השעה' כ"סמכות לעשות את טובת הציבור ללא חוק", ואין היא רשות רביעית "אלא היקש מעקרון שלא שולב במבנה הפרדת הרשויות. מכיוון שלפי לוק, נושא המשרה של הרשות 'של הוראת השעה' רשאי לפעול לא רק באורח בלתי צפוי בחוק, אלא אם יש צורך בכך, בניגוד לו, ומאחר שאין מוטלות עליו הגבלות משפטיות מעבר לנוסחה המעורפלת, טובת המדינה היא החוק העליון". אך גרינברג ממהר להעיר, שהדוקטרינה של לוק על סמכות הוראת השעה "מעולם לא התקבלה באנגליה", וכך גם בצרפת או בארה"ב.
אגב, גם מונטסקיה לא אימץ את התיאוריה של לוק והכניס שינוי מכריע בדוקטרינת הפרדת הרשויות בהכרזתו שהרשות השופטת היא עצמאית בעוד שלוק הכפיפה לרשות המבצעת. "מצד שני, הוא טען שהרשות המבצעת כוללת הן את השמירה על ביטחון הציבור והן את הרשות הפדרטיבית כפי שלוק הגדיר אותה (בהקשר זה מפתח גרינברג דיון מעניין על זיקת דיון זה למנהל, ראו עמ' 120-122).
גרינברג מתייחס בדיונו להגות אישים כמו: הגל, ברק, מארקס, ושמיט ביחס למשפט הטבע ולצדק. ביחס לאחרון הוא מביא את הגדרתו את הריבון (עמ' 109), יחסו למשפט הבינלאומי (117 -116). מעניינת ביקורת גרינברג על שמיט באשר "ניתוח ביקורתי של התאוריות של שמיט מגלה שעל-פי תאוריית הסדר הממשית, הקהילות הממשיות אינן מקורות המשפט. אילו היו כאלה, הרי שכל קבוצה ממשית, כל עוד היא מהווה מכלול מסודר, הייתה צריכה להיחשב כקהילת סדר ממשית. במקרה כזה, על-פי ההיגיון, הייתה משתמעת מן התיאוריה של שמיט תיאוריה ליברלית של אוטונומיה קבוצתית. אולם לא ניתן להגיע למסקנה זו, מכיוון ש"תאוריית הסדר הממשית" של שמיט מכילה יסוד הכרעתי הנעוץ בתפיסה הנאצית של "הקהילה". בעיניו, רק קבוצות שהנציונל סוציאליזם מכיר בהן כ"קהילה" יכולות ליצור את "הסדר הממשי". הבהרת בעיה זו אינה בעלת חשיבות תאורטית בלבד. זוהי גם בעיה מעשית שיש לה חשיבות פוליטית ניכרת" (עמ' 193-194).
גרינברג דן גם בחולשת הרפובליקה של ויימר וחוקתה, ועומד על סעיף 48 המשעה את הזכויות הבסיסיות שהחוקה עצמה הכריזה, שאין להפר אותן ואין להשעותן באמצעים צעדים לשעת חרום בהתאם לסעיף זה (עמ' 67). במיוחד חשובה טענתו ש"ההיסטוריה של רפובליקת ויימר צריכה לשמש הוכחה לכך שהכוח הפוליטי המוכר מבחינה חוקתית של המונרכיה היה מסוכן פחות לקיום שלטון החוק מאשר השלילה המשפטית של כל כוח פוליטי ספציפי שהוא, כפי שפסקה חוקת ויימר"(עמ' 219). אגב זאת, גרינברג גם מקדים מתייחס לכישלון הליברליזם בגרמניה בתקופת ביסמרק (217- 218).
לסיום, אחזור לגרמניה הנאצית ואפנה המבט לסוגיית הקפיטליזם בה. ביחס לרכוש (להוציא גרמנים יהודים שהוצאו מלהיות גרמנים, אזרחים ובכלל בני אדם-י.ב.) מסביר גרינברג ש"הסיסמאות הנאציות לא שינו את מערכת חוקי ההגנה על הרכוש בגרמניה. הרכוש הפרטי עדיין נהנה מהגנת בתי המשפט, מפני התערבות רשמית, פרט למקומות שמעורבים בהם שיקולים פוליטיים"(עמ' 129).
זאת ועוד, לאחר שהביא גרינברג דוגמה אחת בנושא קניין מוחשי, הוא אף מביא דוגמה להגנת קניין לא מוחשי (עמ' 133-132). אולם דיון זה אינו ניתן להבנה ללא דיון בסוגית המיתוס באשר " מתברר שהמיתוס הוא עיר המקלט שבה המערכת הקפיטליסטית בגרמניה מבקשת מחסה. 'המיתוס של המאה העשרים' (כשם ספרו של רוזנברג, האידיאולוג הנאצי -י.ב.) אינו רק כותרתו של התנ"ך הנאצי, הוא גם אחד הכלים שבאמצעותם הוקמה ומתקיימת מדינה המגוננת על עצמה מפני ביקורת רציונלית על-ידי שלילת תקפותה של הרציונליות המהותית עצמה" (עמ' 258).
