נציב תלונות הציבור על שופטים מתמנה לתפקידו על-פי חוק. חוק נציב תלונות הציבור על שופטים קובע בסעיף 3 - "מי שכשיר להתמנות שופט של בית המשפט העליון כשיר להתמנות נציב תלונות הציבור על שופטים". נמצא שתנאי מוקדם למינוי אדם לנציב הוא כשירותו להיות שופט בית המשפט העליון.
ומי כשיר להתמנות לביהמ"ש העליון? בשאלה זאת דן סעיף 2 לחוק בתי המשפט -
אלה כשירים להתמנות לשופטי בית המשפט העליון: (1) מי שכיהן במשך תקופה של חמש שנים כשופט בית משפט מחוזי;
(2) מי שרשום, ומי שזכאי להיות רשום, בפנקס חברי לשכת עורכי הדין ועסק, ברציפות או לסירוגין, לא פחות מעשר שנים, מהן לפחות חמש שנים בארץ, באחד או באחדים מן הדברים האלה:
(א) עריכת דין;
(ב) שפיטה או תפקיד משפטי אחר בשירות מדינת ישראל או בשירות אחר שנקבעו בתקנות לעניין זה;
(ג) הוראת משפטים באוניברסיטה או בבית ספר גבוה למשפט שנקבעו בתקנות לעניין זה;
(3) משפטאי מובהק.
מאז חקיקת חוק הנציבות, נוהגים למנות לנציב, שופט בדימוס של ביהמ"ש העליון, היינו אדם שעבר את גיל ה-70. השאלה האם זה חוקי? לכאורה התשובה חיובית. בסעיף 2 לחוק בתי המשפט לא מוזכרת מגבלה של גיל, אך אין פירוש הדבר שניתן למנות לתפקיד שופט אדם שעבר את גיל ה-70. את ס' 2 יש לקרוא יחד עם ס' 13 לחוק הקובע ששופט ייצא לקיצבה בהגיעו לגיל 70.
נראה שזאת גם הייתה כוונת המחוקק. סעיף 10 לחוק הנציבות קובע - "מי שהיה נציב לא יתמנה לשופט". נקודת המוצא של המחוקק הייתה שנציב יתמנה לתפקיד לפני הגיעו לגיל פרישה של שופט, שאם לא כן לא היה צורך לציין שהוא לא יתמנה לשופט. ברור שנציב שהוא מעל לגיל הפרישה לא יכול להתמנות לשופט וחזקה שהמחוקק אינו משחית מלים לריק.
תוצאה זאת מתבקשת גם על-פי כללי ההגיון. מי שחצה את גיל ה-70 כבר איננו אדם צעיר וקיים ספק גדול לגבי יכולתו לקבל החלטות הרות גורל מהסוג שהנציב נדרש לקבל. לנציב יש סמכויות עצומות. הוא מחליט בתלונות על שופטים. החלטותיו הן בגדר המלצה בלבד לפי החוק אבל אין ספק שיש להן משקל עצום.
מצד אחד הוא שולט בגורלו של השופט הנילון וביכולתו להביא לסיום כהונתו; ומצד שני הוא עלול להביא להשארתו בתפקיד של שופט לא ראוי. להחלטותיו יש גם השפעה על אמון הציבור בבתי המשפט. דחייה תלונה מוצדקת, או גרוע מכך, דחייה סדרתית של תלונות, מערערת את אמון הציבור במערכת המשפט. לפיכך ראוי שבתפקיד הנכבד יכהן אדם שכשירותו אינה נופלת מזאת של שופט מכהן.
התוצאה היא שיש ספק גדול לגבי חוקיות מינויים של כלל הנציבים שמונו עד היום לרבות מינויו של הנציב המכהן.
