ללא יישוב מחלוקת זו ילך הפער בין הציבור למערכת אכיפת החוק ויגדל עד אשר יווצר קרע מוחלט בין השניים. זו הסכנה האמיתית והגדולה ביותר. בית המשפט נטל לעצמו בחסות חוק כבוד האדם וחירותו (1995) את הזכות לקבוע שהפוסט דמוקרטיה תהיה הלפיד לאורו תצעד מערכת המשפט. בכך החל הניתוק בינו לבין רוב הציבור, שאת פירותיו הבאושים אנו טועמים כיום. במשטר דמוקרטי, לא ייתכן מצב בו אחת משלוש רשויות השלטון תטען שהיא פועלת בסמכות הריבון (על-פי חוק) ובפועל תתייצב כמעט בכל מחלוקת כיריב אידאולוגי של רוב העם, דהיינו נגד הריבון. אין ספק שכשלושה דורות אחרי הכרזת העצמאות, עוברת ישראל שידוד מערכות ערכי ודמוגרפי-פוליטי משמעותי, שעיקרו הוא מעבר ההגמוניה הפוליטית לימין שהשמאל ו"מבצרי ההשפעה" שלו מתקשים להשלים עימם.² אין כאן בעיית שקיפות אבל יש כאן בעיית יעילות וחיבור. בעיית החיבור נובעת מהבדלי השקפות ודגשים לגבי העקרונות הדמוקרטיים המרכיבים דמוקרטיה יהודית וליברלית, שמייצגת את רצון הרוב הימני. בעיית היעילות מאידך-גיסא, נובעת מריכוזיות מופרזת של מערכת אכיפת החוק, מעיסוק בתחומים חוקתיים ובתר-חוקתיים, שתפקידם לשמר את ההגמוניה הפוסט-מודרנית בתרבות הישראלית שאיבדה בפועל את יכולותיה האלקטורליות לייצג ממשל חזק ורציף שבו דמוקרטיה גוברת על יהדות בתמהיל החוקתי הישראלי; כפי שעדיין היה המצב לפני 20-15 שנים. מאמץ זה פוגע בתיפקוד הנורמטיבי היסודי של מערכת אכיפת החוק משום שהוא לוקה בפרופורציות של האנרגיה שהוא מקצה לסוגיות השוטפות ביחס לזו שמוקצית לנושאים השוטפים. על ישראל להפטר אחת ולתמיד מזנבות החקיקה המלווים אותה מימי האימפריה העותומנית והמנדט הבריטי. חייבים להשלים בהקדם את העבודה שנעשתה עד כה, ולפטור אותנו מעונשה של ההיסטוריה. חשיבות מיוחדת נודעת לכך במסגרת הסדרת זכויות ערביי ישראל שרבים מהם מסרבים עדיין להבין כי תמו ימי "בראשית" והחוק היחיד הקיים בישראל הוא החוק הישראלי! אין ספק שזהו סיבוך רציני, אבל במקום להשאיר את "חקירת הנושא" בתחום האקדמי גרידא, הגיע הזמן לבצעו הלכה למעשה במערכות הממשל הממלכתי שלנו. סלע המחלוקת הוא אפוא ברצון להשתמש במערכת אכיפת החוק כמנגנון מוסווה ליצירת עליונות רעיונית של הדמוקרטיה האנרכיסטית המערבית על פני דמוקרטיה ליברלית יהודית. בניסיון מתמשך זה הגענו לפרשת דרכים שנדרשת בה הכרעה עקרונית ובעקבותיה רוויזייה חוקתית ואירגונית של מערכות הממשל בישראל. השאלות הנוגעות להרכב האישי של בית המשפט העליון, למשל, אינן ליבת העניין אך טעונות טיפול שפי שנאמר להלן, כחלק מהטיפול השלם. הוויכוח על תיקונים זמניים כגון בשיטת הבחירה, ידחה את הקץ רק למראית עין ולזמן קצר.

בכדי לפתור את הדילמה המקיפה הזו נדרשים שינויים מרחיקי לכת - תוך כדי תנועה ועמידה באתגרים - בקבוצה שלימה של נושאי ממשל, חוק וארגון ממלכתי.³

• הגברת אמון הציבור בבתי המשפט מחייבת מיקוד פעולתם בתחום המשפט והרחקתם מתחום הפוליטיקה. פעילות פוליטית חייבת להתנהל בכנסת, בממשלה ובמפלגות הפוליטיות.

• כל פסיקות בית המשפט חייבות להיכלל במסגרת חוקים קיימים. פירוש פרטני לחוק יהיה תמיד ברוח המחוקק.

• פירוש החוק למקרה פרטי - בסמכות בית המשפט; פירושו למקרה - כללי רק בסמכות המחוקק.⁴

• בית המשפט ימעט להשתמש "בחוקים מתגלגלים" (תקדימים שאינם מגובים בחוק) - חוקים ההופכים לתקדים "גמיש" שאינו מוחלף בחוק אלא ממשיך להוביל את פסיקות בית המשפט כתקדים וידווח על מקרים כאלה לוועדת החוקה של הכנסת.

• הכנסת תעדכן את החוקים הקיימים כך שיכללו בהם עונשי חובה מינימליים, בסעיפי אישום חמורים.

• בית המשפט יבוקר ע"י הכנסת וועדת החוקה שלה. מבקר המדינה יקיים מחלקה מיוחדת לפיקוח על התביעה הכללית.

• יש לתקן את "זכות העמידה" בפני בית המשפט ולסייג אותה לגורמים הנוגעים ישירות לנושא הדיון. האפשרות שחוגים אידאולוגיים יפעלו במסווה של "ארגונים ציבוריים" לנהל את המדינה באמצעות פסיקות משפטיות (דוגמת, למשל, האגודה לאיכות השלטון) חייבת לעבור מן העולם. שיטה זו פסולה מיסודה באשר היא מסרסת את הכנסת כמחוקק ואת בית המשפט שנותן שירות ציבורי. זאת ועוד: עלויות ניהול משפט בישראל עולות במקרים רבים על כל דמיון ויש לצמצם את המקרים בהם המשאבים החומריים הופכים לכלי-משחק מרכזיים במקום שבו נדרש "משפט צדק", בהין היתר ע"י קיצור משמעותי ופישוט של התהליכים.

• בית המשפט אינו מייצג מדיניות לאומית; הוא אינו מפקד על מדיניות החוץ או הביטחון ואל לו לקבוע את כללי המשחק בנושאים אלה, במיוחד בתחומים שבהם דעת-הקהל חלוקה. את ההכרעה העקרונית בין דרכי-פעולה והשקפות, יקבעו הכנסת בחקיקה והממשלה בתוכניות פעולה שאינן סותרות את החוק.

• פסיקת התגברות היא כורח - הריבון תמיד ניצב מעל לזרועות הממשל; זו משמעות הריבונות. בחיי החברה זכויות הפרט נשמרות כל עוד אין הן עומדות בסתירה מוחלטת לרצון הקולקטיבי של החברה. מבחן הקולקטיביות מאידך הוא מבחן חשוב.

• עד כמה בית המשפט הוא פרשן של החוק או מתאם שלו ללשון המעשה.

בשאלות אלה נדרש בית המשפט לפסוק בשאלה את מי או מה עליו להעדיף בסיטואציה נתונה, כאשר "הפרשנות החוקתית" שמציג כל צד תומכת אבסולוטית בזכותו או בעמדתו. במקרים אלה כמעט תמיד נכשל בית המשפט, משום שהוא נוטל לעצמו זכות שאינה שמורה לו ומפרש את החוק מחוץ למסגרת החוק המגדיר את המענה. זהו מקרה קלאסי של בחינת זכות הפרט מול זכות הקהילה (כלל הפרטים האחרים בקהילה המשותפת). פרוש המצדד ביחיד, כמעט תמיד מפרק בסופו של יום את העקרון הדמוקרטי הקובע שהחלטות מתקבלות בחברה דמוקרטית ברוב קולות בעלי זכות ההצבעה, במסגרת החוק. בית המשפט אינו פרשן של החוק במובן שמקנה לו חופש לפרשו בניגוד לכוונת המחוקק. ⁵ זכות הפרט אינה שמורה לו באופן אבסולוטי מרגע שהחליט מרצון להצטרף לקהילה שחוקיה נהירים לו. הואיל והניסיון מלמד שבית המשפט אינו מצליח לפרש את החוק פרוש חופשי שמקובל על הציבור. כך מחולל הוא עימות בין הרשות המחוקקת (המבטאת את רצון הציבור) לתפיסת רוב השופטים היושבים בדין; חייב להתקיים סייג על חופש זה שתפקידו למנוע לקונה זו. דרך כזו היא פיסקת התגברות, או שיתוף המחוקק בפרשנות בזמן אמיתי. אסור שהרכב השופטים בבית המשפט לחוקה (כיום בג"ץ. יקבע בשל דעותיהם האישיות - שמרנים, ליברלים פוסט-ליברליים וכו' - את האיזון הפנימי שעל פיו פוסק בית המשפט את פסיקתו. אם נכונה הטענה שדעותיהם האישיות של השופטים אינן נוטלות חלק מרכזי בפסיקתם, האמת גם חייבת להיראות. ולכן חייבת הפסיקה להיות קשורה קשר הדוק לחוק וקשר הדוק לא פחות ל"רוח המחוקק".

תיקון חשוב נוסף שבלעדיו יהיה קשה עד בלתי-אפשרי לשקם את האמון במערכת המשפט הוא ביטול הוועדה לבחירת שופטים לבית המשפט העליון ובחירת שופטי העליון בכנסת, בהליך שיבטיח ששופטים מכהנים אינם בוחרים את חבריהם ולכן לא קיים חשד ליצירת תלות בין שופטים מכהנים.

• זכות הפרט מול זכות החברה.בעניין זה לימדונו מקרים רבים בעבר ולאחרונה גם מגיפת הקורונה, פרק חשוב בשאלה כיצד על בית המשפט לנהוג כאשר היחיד מבקש להעדיף את זכותו האישית למשל: שלא להתחסן, לא לעטות מסיכה, לא לבצע בדיקות מונעות וכו', כאשר בכך הוא מסכן אחרים, ובכללם כאלה שכלל אינם מודעים לסיכון. עמדתי היא שאם נפרק את העיקרון הדמוקרטי של זכות ההכרעה לדעת הרוב, נהיה בדרך לאנרכיה. כל פתרון שאיננו כללי מספיק, איננו ברור די הצורך ומחייב פרשנות אישית תכופה מדי - איננו בר-ביצוע. ובאין מענה זמין לסוגיה משמעותית או דחופה, יעשה איש כטוב בעיניו ומכאן הדרך לאנרכיה פתוחה לרווחה. זאת ועוד, עקרון השוויון לפני החוק מחייב שזכות המוקנית לפרט אחד, תינתן בנסיבות שוות גם לפרטים אחרים, אלא שגם כאן לא ניתן להבטיח זאת, אם כל מקרה מלחייב דיון משפטי נפרד שתוצאתו תלויה לבסוף גם בהרכב השופטים. קביעת קריטריוני ביצוע מסוג זה יותר ממרמזת על רצון לשמר בידי בית המשפט את זכות המילה האחרונה ובכך את יכולת ההשפעה על החברה הגוברת על זו של המחוקק.

• ישראל הריבונית אינה צריכה לראות "במערב", "במזרח" או בגורם חיצוני כלשהו את "האורים והתומים" האידאולוגיים שלה; כריבונות, אלה מובנים בזהותה. אם תחפוץ לאמץ גישות ממקורות זרים זו זכותה, אבל ראוי שתעשה זאת בצינורות הממשל והחקיקה העצמאיים שלה.

• אל לישראל להיות תלויה חוקתית ושיפוטית בגופים חיצוניים, במיוחד אם אלה מגלים נטיות אנטי-יהודיות, אנטי-ישראליות או אנטי-ציוניות. מבחנים אלה באים לנגח את מהעקרונות המוסריים שעליהם מושתתת מדינת-ישראל, והיא זו שצריכה להגדיר את האיזונים ביניהם. מבחינה זו אל לישראל לחתום על אמנות בינלאומיות או התחייבויות משפטיות אחרות, רק מפני "שמקובל" כך בתרבות המועדפת ע"י קבוצות אליטה בישראל. מותר להשעות את הקשרים עם אירגונים בינלאומיים, אם הוכח שהשתלטה עליהם "רוח רעה" אנטי-יהודית או אנטי-ישראלית/ציונית.

• בתי המשפט חייבים לתת לציבור שירות יעיל, מהימן והוגן. תפקיד נשיא בית המשפט העליון הוא לפקח על כך מקצועית ולהתריע בפני שר המשפטים המופקד על האמצעים והתשתיות כשהדבר אינו מתקיים. (הציבור רואה מערכת משפט אחת שתפקידה לשרתו ואינו אמור לבחון אילו מרכיבים בה עושים את עבודתם ואילו משבשים אותה).

• מערכת המשפט חייבת למנוע "עיוותי דין" ו"עינויי דין". אלה פוגעים בדימויה ומעמדה באופן חמור.

• אין ספק שהשימוש המופרז ב"עדי מדינה" ו"התרגילים" הכרוכים בשכנועם להופיע במשפט ככאלה, הביא את האמון הציבורי במערכת המשפט אל עברי פי-פחת. עם זאת סביר שלא ניתן להימנע מכך לחלוטין, אולם חובה לצמצם זאת במידה רבה. אחת הדרכים היא להשתמש בבוררויות ובעונשים מינהליים במקרים הקלים והשכיחים יותר, ויש לכך מספר תועלות:

- קיצור משכי הזמן וייעול תהליך הברור וההכרעה. - מיעוט הסיבוכים והמניפולציות והגדלת השקיפות. - הוזלת העלות למדינה ולאזרחים בעיקר בנושאים שאינם פליליים חמורים. - ענישה "סטנדרטית", כחלק מתהליך עשיית הצדק הנראה.

• הכוח משחית תמיד, גם במערכת המשפט! לכן, ראוי לבצע ביזור של הפונקציות המרכיבות את מערבת המשפט: חקירה, פרקליטות ובתי המשפט. רצוי לבחון הקמת גוף חקירות מנותק מהמשטרה (מעין FBI ישראלי) שיעזר במשטרה ככוח אכיפה כאשר יידרש לכך. יש להפריד את התביעה הכללית מפרקליטות המדינה ולייחד לייעוץ המשפטי תפקידי ייעוץ; יועצים משפטיים הכפופים לשרים הנבחרים אינם אמורים להטיל עליהם חרמות ואיסורים, אך אבל יש לשמר את חובת ההתייעצות בהם לפני מעשה, ולהחריף את העיצומים כלפי כל דרג ממשלי שלא קיים כלל זה. יש להפריד את בג"ץ מבית המשפט לחוקה ולקיים פונקציה נפרדת של בית דין עליון לערעורים.

• תפקיד היועץ המשפטי לממשלה (ובעקבותיו כל היועצים האחרים, משפטיים ושאינם כאלה איננו להיות שומר סף. שומרי הסף האמיתיים הם מי שנבחרו לשרת את הציבור בתפקידים ממלכתיים או מוניציפליים שמתלווה אליהם אחריות ציבורית לשמירת החוק, כספי הציבור והחלטותיו הריבוניות; עליהם לבצע תפקידים אלה כחוק. לבעל התפקיד סמכות ואחריות הנגזרים מהמשימות העומדות בפניו; הציבור מצפה ממנו לתוצאות וזו למעשה אחריותו הראשונה במעלה. אם אין ביכולתו לבצע ללא ספק סטיה מן החוק, עליו לבקש היתר חריגה או להתפטר. אין הוא זקוק לשוטר צמוד בדמות יועץ משפטי אבל הוא זקוק בהחלט לייעוץ באשר לגבולות שמתיר לו החוק. יועץ משפטי איננו ידה הארוכה של מערכת המשפט המנהלת את המדינה בשלט רחוק. לעולם לא נגיע לרמת מינהל ציבורי גבוהה, אם לא נניח למנהלים בכל הרמות להתלבט עם המותר והאסור, החשוב והזניח והנכון והשגוי בכוחות עצמם. לכן, בעל תפקיד חייב לפעול במסגרת החוק ואם אינו בטוח בדרכו, להתייעץ ביועץ משפטי לפני מעשה. תפקיד היועץ איננו להפריע לו לטעות, אלא לעזור לו לבצע את תפקידו בצורה הטובה ביותר במסגרת הגמישה ביותר שמתיר החוק. בעל תפקיד שסרח בזדון, אינו צריך להמשיך בתפקידו ובמקרים קיצוניים יש להרחיקו לצמיתות מהשרות הציבורי. מבחנו העיקרי הוא ביצוע מעולה במסגרת התקציב המאושר ולוח הזמנים שאושר לו; על אלה יבחן.

• חייבים להשיב על-כנו את חוק החפות שכל מי שלא הורשע בדין בבית משפט, הוא בחזקת חף מפשע וכך יש לנהוג בו ובתפקיד הציבורי שהוא ממלא. עם זאת יש למנוע בעד חשודים כל אפשרות להשפיע על תהליכי החקירה והדיון המשפטי. לכן עם הגשת כתב אישום נגד נבחרי ציבור או עובדים בכירים מאוד (מנכ"לים וכו'), לאחר שזה אושר ע"י רשות מוסמכת,⁶ יצא בעל התפקיד לחופשה עד תום משפטו ויכנס במקומו ממלא מקומו הקבוע באישור הרשות הממנה. יש לבטל את השימוש בסוגיית העברות שיש עימן קלון; כל עבירה יש עימה קלון. ראוי לתקן את החוק ולקבוע שכל מי שהורשע בפסק דין חלוט בעבירה שתוגדר ע"י בית המשפט כחמורה, לא יוכל להמשיך או לחזור לשרת בשירות הציבורי כנבחר או ממונה.

• לגבי נבחרי ציבור או בעלי תפקידים ממונים בכירים מאוד (רמטכ"ל, מפכ"ל, נגיד בנק ישראל וכו), יגדיר היועץ המשפטי לרשות החקירות פרק-זמן מוגדר לסיום החקירה. בעל תפקיד שנחקר, לא יוכל לחזור לתפקידו אלא אם קבע היועץ המשפטי באישור הרשות הבודקת את החלטותיו, שהתיק נסגר מחוסר ראיות מספיקות. אלה שנמצאו יפורסמו במלואן לשיפוט הציבור. בעל תפקיד שהורחק עקב חקירה, שלא הסתיימה במשפט, יוכל לעמוד לבחירה מחדש בקדנציה הבאה של התפקיד.

הדברים נרשמו כאן בראשי-פרקים ובחלקם הם רק מרמזים על הנושאים הטעונים תיקון. כך או כך הבעיה הגדולה היא הפער בין רוב הציבור במעמדו כריבון לבין מי שנטלו זכות לעצמם לקבוע חד-צדדית מהם גבולות הסמכות שכביכול העניק להם הריבון. מכאן חייבים להתחיל.

1. למעשה: במערכת אכיפת החוק כולה, אולם הליבה היא מערכת המשפט. 2. שינוי זה הוא המשכו של הדיון הציוני העקרוני עוד מימי הקונגרסים הציוניים הראשונים, בו נדונה השאלה אם הקמת מדינה יהודית מחייבת תחילה "הכשרת הלבבות" שתוביל את השקפות העולם והחינוך הפוליטי מיהדות גלותית ליהדות לאומית כשירה לניהול ממלכתי עצמי. בדיעבד ניתן לקבל שהגישה המעשית של "דונם כאן ודונם שם" כבסיס מעשי להקמת ישות מדינית ברת-קיימא, הייתה מועילה . חשובה ממנה בהרבה הייתה היכולת להעלות יהודים לארץ עוד לפי פרוץ מלחמת העולם השנייה. חשיבותה גדלה כאשר עניין העלייה לא התממש באשמת הבריטים. כיום זהו כבר ויכוח אנכרוניסטי והשאלה האמיתית היא האם מדינת היהודים היא עוד דמוקרטיה מערבית בהסתאבות גלובליסטית לאומית, או שהיא מייצגת מדינת לאום של העם היהודי – מדינה שלה אופי לאומי (ולאו-דווקא דמוקרטי) ייחודי. 3. אינני נכנס כאן לדיון במנגנונים הרצויים או מומלצים לביצוע התיקונים, ומסתפק בהצבעה על הסוגיה הדורשת טיפול. 4. פתרון למצב בו החוק אינו נותן מענה לסוגיה בלתי צפויה, יכלל בפסיקה אד-הוק שתאושר ע"י וועדת החוקה של הכנסת, אך לא תשמש תקדים משפטי. לאחר שנה ממועד ההחלטה הראשונה מסוגה, אם לא חוקקה הכנסת חוק מתאים, תהפוך הפסיקה הראשונה לחוק זמני, עש שיוחלף בחוק הכנסת. 5. גם לכשתהיה לישראל חוקה, או מערכת חוקי-יסוד "סגורה על עצמה", י זה חייב להיות העקרון המנחה. 6. תיבדק בביקורת משפטית גם החלטתו של היועץ המשפטי לגבי כתב האישום וסעיפיו.