מאמריו של פרופ' פרידמן בנושאי משפט ומדינה מבטאים בדרך כלל דעות או השקפות העולות בקנה אחד עם דעותיי ואני נהנה לקוראם. במאמרו "מי הבוס"
1 עוסק פרופ' פרידמן בין היתר בשאלת סמכות שר הביטחון למנות רמטכ"ל בתקופת ממשלת מעבר ובשאלה האם היועמ"שית היא הגורם האמור לאשר או למנוע מהלך זה. זו אכן הפכה לשאלה עקרונית, משום שהיסוד להתנגדות הנחרצת של הימין בראשות הליכוד למהלכו של גנץ נובע מתקדימים בממשלות נתניהו בהן הטילו יועמ"שים קודמים איסור על שרים ובכללם השרים לביטחון הפנים והמשפטים למנות בעלי תפקידים בכירים. (מפכ"ל חדש ויועץ משפטי חדש או סגנו) בתקופת ממשלות מעבר. לפיכך, הכוונה לסטות מנוהל זה הפעם ועוד בתפקיד הרגיש של רמטכ"ל שבהגדרה אמור להיות משוחרר ומנותק מכל נימה של ספק פוליטי, עוררה כמובן תגובות-נגד חריפות ומענים חריפים לא פחות.
כוונתו של גנץ מעוררת בהחלט שאלות על גישת איפה ואיפה אפשרית מול זרמים פוליטיים יריבים במשטר שלא חלו בו כל שינויים - מלבד עצם החלפת היועמ"ש - המצדיקים הבדלי גישה אלה, יש בדבריו של פרידמן לפחות שלוש "פסיקות" (קביעות עמדה או דעה מקצועית) שלהן השלכות עקרוניות בסוגיית מינוי הרמטכ"ל אך גם בשאלה העקרונית של גבולות סמכות כל אחת מרשויות הממשל הישראליות. במקרה דננן הממשלה מכאן והרשות המשפטית באמצעות היועמ"שית מכאן).
א. מומחיותה של הרשות השופטת אינה חלה באופן שווה על כל תחומי החיים ובוודאי שלא על תחום הניהול המדיני או הצבאי שמשיק ליחסי החוץ של המדינה.
ב. החוק (הקיים) אינו מעניק לרשות המשפטית עליונות בתחומים אלה בשום צורה מפורשת. לדוגמא: הפרשנויות שניתנו לחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו ע"י חלק משופטי העליון כאיילה פרוקצ'ה; הוועדה למינוי שופטים עליונים שהחליטה על מינויה של ביניש לעליון בימיה של ממשלת מעבר; ביניש שמנעה א"כ כנשיאת העליון את מינויה של רות גביזון לבית המשפט העליון בחסות התירוץ של ממשלת מעבר; ועוד.
ג. בתקופת ממשלת מעבר ביקורו של אח"מ מדרג בכיר ביותר (כגון הנשיא ביידן), עשויים לחייב החלטות מהותיות שגם בהן אין היועץ המשפטי מהווה צד לדיון. עוד גורס פרידמן: חוו"ד משפטית בהחלטות פוליטיות שאינן משפטיות אינה עולה בקנה אחד עם השכל הישר או עם מומחיותה של הרשות השופטת ורק תסרבל את עבודת הרשות המבצעת.
עם זאת פרידמן מבקר גם את האיומים נגד היועמ"שית מצד הליכוד בטענה שאם אין הליכוד רוצה לגרור את הרשות המשפטית למעורבות החותרת תחת סמכויות הביצוע של הממשלה או סמכויות החקיקה של הכנסת, אל לו לגרור מרצונו את היועמ"ש לדיונים אלה, או לקשור מינויים במשרד הממשלה - יהיו אלה בכירים ככל שיהיו - באישורים מוקדמים של פקידים במשרד המשפטים. חשובה מאוד הבהרתו הקובעת שמעורבותם של נציגי המערכת המשפטית מוצדקת במקום שהחוק קובע זאת מפורשות ותו לא. רק כך ניתן לארגן, לרסן ולווסת את האקטיביזם השיפוטי.
דבריו אלה עולים בקנה אחד עם דעותי ומובילים לשאלה אל הליכוד והמלינים בו על היועמ"שית: היכן הייתם? טלו קורה מבין עיניכם: מדוע הגן נתניהו בחירוף נפש על מערכת המשפט מפני יוזמותיה של איילת שקד כשרת המשפטים שנועדו לטפל בין היתר בדיוק בסוגיות אלה?!
אני מתנגד למינוי הרמטכ"ל לעת הזו, אולם סוגיית התקדימים ותמהיל הסמכויות היא השאלה המשנית. את הרמטכ"ל צריכה למנות הממשלה שתפעיל אותו כמפקדת העליונה של הצבא - זהו המצב האידאלי וכשהוא מתאפשר יש להקפיד ולקיימו. על הממשלה להבין עם מי היא יוצאת (אולי) למלחמה ולהיות משוכנעת שהוא המתאים לה ביותר. לא נתקלתי בשום ידיעה המלמדת שכוכבי אינו מוכן או יכול לשרת 6 או 12 חודשים נוספים בתפקידו אם יתבקש. טוב יהיה אם הממשלה או לפחות הקבינט וועדת חוץ וביטחון החדשות, תחשפה בבוא היום לכלל המועמדים וישמעו גם את דעתו של הרמטכ"ל המכהן בנידון.
אין ספק שהמאבק בשאלת הפרדת הרשויות וחלוקת הסמכויות לא תם. הסמכויות שנטלה לעצמה מערכת המשפט חייבות לעבור בחינה במסננת עדינה מאוד ולאחריה שינוי מרחיק לכת.
3 אם לא נעשה זאת כהלכה, בגלוי ובהחלטות ברורות, נמצא עצמנו בעתיד במאבק פנימי בלתי-פוסק ובביורוקרטיה תופחת המשתקת את המשק.
העובדה שבקואליציה ובממשלה הנוכחיות שר המשפטים סער לא ניסה להעלות נושאים אלה על סדר-היום ולקדם הטיפול בהם היא תעודת עניות עבורו. במקום זאת עסק באובססיביות רבה בניסיונות סרק בלתי פוסקים ב"מלחמת מצווה" נגד נתניהו באמצעות החוק המבקש למנוע כהונת ראש ממשלה שיש נגדו חקירה או כתבי אישום. זאת עשה לאחר שנתניהו התמודד כבר 4 פעמים כשתלויה מולו חקירה או מונחים לפניו כתבי אישום. הציבור המודע לדברים בכל זאת העניק לו כוח פוליטי שאין להתעלם ממנו, בג"ץ לא ראה מקום להתערב בנושא על-רקע החקיקה הקיימת ו"חוק החפות" הוא חוק תקף של כנסת ישראל. נראה שגם אצל שר משפטים שטוהר-המידות בפיו, חזקה הפוליטיקה האישית מהיושר.
למשפטנים תפקיד מכובד מאוד בניהול השוטף של מערכות השלטון, אולם אני מתנגד לשימוש בהם "כמכשירים מונחים מרחוק" לניהול המדינה ברוח שונה מרוח הציבור שהכנסת היא הגורם היחיד המוסמך לבטאה ביטוי חוקי ואופרטיבי. ברוח זו אני מצפה שהכנסת הבאה תמנה צוות מקצועי שיכין חקיקה מתקנת כוללת של כל ביטויי "הדיקטטורה השיפוטית" הנובעים מפרשנויות לחוק "כבוד האדם וחירותו", ותסייג חוק זה ע"י תיקון ניסוחו אך ורק למטרה לשמה נועד. במסגרת אותה מטרה, יהיה בית המשפט המפרש אד-הוק של החוק למקרים פרטיים; אך בהחלט לא מחוקק-משנה ובוודאי לא-מחוקק-על.
