"חלופת שקד" לתמ"א 38, על שמה של שרת הפנים איילת שקד, יושמה בתיקון 139 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שנחקק בימים האחרונים. התיקון לחוק העניק, בין היתר, שטחי ציבור לרשויות המקומיות, בשיעור שבין 7% ל-10%, בבניינים חדשים שיחוזקו מפני רעידות אדמה. על פניו, חלופת שקד העניקה לרשויות המקומיות שטחים ומבנים (ופוטנציאל הכנסות), בהיקפים ניכרים. זאת ועוד, מגמת עירוב השימושים משתלבת במגמה העולמית. אולם, בחינה מקרוב של "חלופת שקד" מציגה מספר בעיות ולקונות משפטיות, שרק עתידות להגדיל את חוסר הוודאות בתחום.
הקניית בעלות בחלק הציבורי באופן כללי, הקניית הבעלות בחלק הציבורי לרשויות המקומיות, כפי שיצר התיקון לחוק, הוא צעד חשוב ונדרש. המגמה הרווחת כיום, בישראל ובעולם, היא של ציפוף הבנייה, עירוב שימושים, ושימוש בשטחים ציבוריים בנויים במבנים סחירים. אלא שהקניית הבעלות לרשות המקומית בוצעה בתיקון לחוק, ללא הסדרים ראשוניים מתאימים ומאוזנים. יש לומר את הדברים לאשורם: הקניית זכויות בעלות לרשויות המקומיות, בחלק מהמקרקעין הפרטיים, הנה הפקעה, לכל דבר ועניין. כידוע, הפקעה של זכויות קנייניות - מעיקרי זכויותיו של הפרט, צריכה להיעשות במפורש, ובחקיקה ראשית. אלא ש"חלופת שקד" לא הסדירה את מערכת היחסים בהיבטים נכסיים ויישומיים, בין הרשות המקומית, הדיירים והיזמים. ברור, אם כן, שהיא תגרור אי-הבנות, חיכוכים וצעדים משפטיים, שייעכבו את היישום.
זכויות הקניין של הרשויות המקומיות בחלופת שקד בפועל, קיימות רשויות מקומיות בישראל המתנות, כבר כיום, מתן אישורים ליזמים בתמורה להקצאת שטח לרשות עצמה. "חלופת שקד" מכניסה את זכויות הקניין הניתנות לרשויות המקומית, "בדלת הראשית". אלא שבחקיקה המהירה, נותרו תחומים רבים פתוחים. כל לדוגמה, לא הוסדר משך הזמן בו תחזיק הרשות המקומית את הקרקע - לתקופה מוגבלת או לצמיתות; מה יהיו השימושים המותרים; הדרישות או המגבלות שיחולו על הרשות המקומית, ברישום הבית המשותף בטאבו; מה יהיו טיב, איכות ומפרט הבנייה (קרי - איזה מוצר תקבל הרשות המקומית); כיצד תתנהל הבעלות המשותפת בנכס; מה תהא אחריות התפעול על שטחים; ועוד.
פגיעה בדיירים מצד הרשויות המקומיות אלא שלא די בכך: "חלופת שקד", מביאה לפגיעה בלתי נמנעת בדיירים מצד הרשויות המקומיות. על-פי התיקון לחוק, הרשות המקומית תוכל לבחור איזה שימוש ייעשה בשטח שניתן לה בבניין, מבין השימושים הציבוריים: גן ילדים, מעון, בית ספר, מרפאה, או כל שימוש אחר. החלופה הותירה את הברירה בידי הרשות המקומית בלבד, מבלי לאפשר לתושבים זכות השגה או ערעור. במילים אחרות, הרשות המקומית תוכל להחליט, במועד שייראה לה, לעשות שימוש בנכס, לרבות שימושים שיש בהם פגיעה בדיירים באותו הבניין. יתר על כן: סביר להניח כי ככל שהבניין מצוי באזור יותר מרכזי או יקר, תעדיף הרשות לקבל לידיה שטחים אלה (שכן ערך הקרקע רק הולך ועולה). בנוסף לכך, הפרקטיקה בדיני ההפקעות מצביעה על כך, שהרשות המקומית מעדיפה לקחת לידיה קרקעות ושטחים, אף ללא צורך מיידי, ומבלי שיהיו בידיה תוכניות יישומיות. מאות תיקים נידונים בבתי המשפט כנגד רשויות מקומיות, שהפקיעו לפני עשרות שנים שטחים, אולם שטחים אלה עודם עומדים נטושים ובלתי מפותחים. בהחלט סביר לחשוב כי גם ב"חלופת שקד", יקבלו הרשויות המקומיות קומות שלמות בבנייני מגורים, שיעמדו ריקות ונטושות. מי שישלם את מחיר העזובה, יהיו הדיירים באותו הבניין.
גובה היטל השבחה בחלופת שקד התיקון לחוק כולל הוראה לפיה, במקרה של הקניית הבעלות בשטח הציבורי שבתחום התוכנית לרשות המקומית, יחול פטור מתשלום היטל השבחה, לגבי כלל ההשבחה הנובעת מהתוכנית. אלא ש"חלופת שקד" לא קבעה, בחקיקה ראשית, כיצד יחושב היטל ההשבחה שישולם לקופת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה: האם העלות תכלול את בניית מעטפת הבניין, את סך עלויות הבנייה, או חלק יחסי. על פניו, לאור הלקונה בחוק, ייתכן כי וועדה מקומית לתכנון ולבנייה תוכל לדרוש מהיזם תשלום מלוא היטל ההשבחה, גם כאשר חלק מהבניין יוקנה לרשות המקומית. במילים אחרות, המחוקק איפשר גבייה כפולה, על גבם של היזמים, ובעקיפין - של הדיירים בעלי הזכויות, באותו הבניין.
לסיכום, "חלופת שקד" בתיקון 139 לחוק התכנון והבניה, הייתה תוצאה של פשרה פוליטית, כלכלית, הנדסית ותכנונית, שנוסחה באופן חפוז בשלהי הכנסת ה-24. חלופה זו, תחת שתשדר יציבות ו-וודאות, פגעה ברשויות המקומיות, ביזמים ובדיירים. תוכנית המיגון הארצית מפני רעידות אדמה (תמ"א 38), ראויה לקבל התייחסות יסודית ועמוקה יותר.
