בפסיקה תקדימית טריה, בית המשפט העליון הכיר בעילת "המחיר המופרז" כבסיס לתביעה אזרחית נגד מונופול. בפרט, בית המשפט פסק כי ניתן להמשיך לדון בתביעה נגד החברה המרכזית לייצור משקאות קלים - הזכיין המקומי של מוצרי קוקה קולה - בגין גביית מחיר מופרז על בקבוקי קוקה קולה של 1.5 ליטר. בית המשפט לא הביע עמדה בשאלה המהותית אם אכן החברה גבתה מחיר אסור; נקבע רק שעל-פי החוק ייתכן מחיר מופרז, ולכן ניתן להמשיך לדון בתביעה.
לדעתי, יישום פסק דין זה בתביעה הנידונה - תביעה ייצוגית נגד החברה המרכזית - יהיה טעות משפטית וכלכלית. על בית המשפט הדן בתיק לעשות הבחנה ברורה בין שני סוגי כוח שוק: כוח שוק שהחוק חותר לצמצם ולהקהות, וכוח שוק שהחוק מעודד ואף יוצר. משק חדשני ודינאמי הוא תמהיל מוזר של תחרות ומונופול. כפי שהצביע הכלכלן ג'וזף שומפטר כבר לפני כמאה שנה, במצב התקין פירמות מתחרות במרץ כשמטרתן השגת הפוגה מסוימת מתחרות.
בתחרות חופשית לחלוטין אין די כדאיות לפירמות להשקיע בחדשנות ובמצוינות, שכן אחרי כל ההשקעה המתחרה יכול לחקות את החידוש שלהן ואף להשיג את המוניטין שלהן. לכן המשטר הקיים מאפשר, ואף יוצר במו ידיו, חסמי תחרות בתחום הקניין הרוחני כדי לאפשר לחדשן לקטוף את פירות החידוש שלו. מדובר בין היתר בפטנטים, סודות מסחריים, סימני מסחר וכלל זכויות היוצרים.
אבל פחות מדי תחרות גם רע לחדשנות. פירמות מבוססות יכולות לשקוט על השמרים שלהם, בלי לחדש ובלי להתייעל. לכך, קיימת קשת רחבה של סנקציות על פירמות שנוקטות פעולות שעיקר מטרתן קעקוע התחרות, ולא ניצחון במאבק על לב הצרכנים. לכן קיים איסור חד-משמעי למתחרים לתאם החלטות על תמחיר או ייצור. החוק אוסר "מחיר טורפני", כלומר מחיר נמוך שלא נועד להגדיל רווחים באמצעות משיכת די לקוחות חדשים שיחפו על המחיר המופחת, אלא נועד לשלול לקוחות מן היריב ובכך לרושש אותו. המונח המשפטי לכללים אלו הוא "תחרות הוגנת" או "מחיר הוגן". בין הסנקציות בהן החוק מכיר: סנקציות פליליות; פיצויים, ובכלל זה תביעה ייצוגית; וגם איום בפירוק פירמה שאינו בהכרח בגדר סנקציה אלא אילוץ הנדרש לצורך ייעול המשק. בכך המשטר של הגבלים עסקיים במדינת ישראל מעוצב כדי לשמור על איזון עדין זה, ולהבחין בין כוח שוק מעצים-קדמה וכוח שוק חוסם-קדמה.
החוק והפסיקה מכירים גם באשרות של זליגה מן כוח השוק ה"טוב" וכוח השוק ה"רע". בפרט, ייתכן שפירמה תנסה למנף את המונופול הלגיטימי שיש לה במותג שלה כדי להדיר יריבים. למשל, הרשויות עשויות להתערב במקרה של פירמה שדורשת מקמעונאי להחרים מתחריה כתנאי להחזקת המוצר שלה. למשל, אם החברה המרכזית הייתה מסרבת למכור כלל מוצריו לקמעוני שמעז למכור גם מוצרי טמפו, סביר להניח שהיה הדבר מעורר עניין רב ברשות התחרות. דוגמה נוספת: היה פרק זמן בעבר שאכן הוכרזה החברה המרכזית כמונופול. המונופול שיש לה על הקניין הרוחני של קוקה לגיטימי, אבל מונופול זה העניק לחברה מעמד כה דומיננטי בכלל שוק המשקאות בישראל שהדבר נחשב אז ב"זליגה" או מינוף.
נתח שוק כעת ניישם עקרונות אלו לתביעה שעתידה לדון בבית המשפט: גביית מחיר גבוה במיוחד עבור בקבוק קוקה קולה של 1.5 ליטר. למה אנשים מוכנים לשלם מחיר כזה, כאשר יש עוד יצרני קולה, ועוד סוגי משקאות רבים שאינם קולה, ובנוסף בקבוקי קוקה קולה בגדלים אחרים? התשובה חד-משמעית: מוכנות זאת היא פרי הקניין הרוחני המוכר של חברת קוקה-קולה והזכיין המקומי שלה. המתכון של קוקה קולה הוא סוד מסחרי מן המפורסמים ביותר. לחברה יש גם סימן מסחרי, והוא שמונע ממתחרים לקטוף את פירות המיתוג, מיתוג שהחברה מטפחת על-ידי הוצאה שנתית על פרסום בסביבות ארבעה מיליארד דולר.
בנידון שלפנינו, ברור שאין פה מניפולציה שנועדה לקעקע במתחרים. גביית מחיר גבוה עבור בקבוק קוקה קולה של 1.5 ליטר אינה יכולה להיות בגדר תחרות פסולה. ברובריקה שלנו, נוהל זה מהווה מימוש של הקניין הרוחני של החברה, ולא מינוף או זליגה של כוח השוק הנגזר ממנו. תמחור זה אינו פוגע במתחריו של החברה המרכזית אלא אדרבה מיטיב איתם. לא אופתע לגלות שחברת טמפו - מתחרה של החברה המרכזית - תבקש להצטרף כ"ידיד בית המשפט" כדי לדחות את התביעה, על-מנת לעודד את החברה המרכזית לגבות מחירים גבוהים ובכך להגדיל את נתח השוק של טמפו.
הקושי ביישום פסיקת העליון בתביעה הנידונה יתברר לבית המשפט ברגע שינסה ליישם את המבחן שהעליון הציב בפסק דינו: "מידת מופרזותו של המחיר המונופוליסטי ביחס למחיר שהיה נגבה בתנאים של תחרות בשוק". באיזו תחרות בדיוק מדובר? כניסה חופשית לכל שחקן שירצה למכור את המשקאות של עצמו? תחרות כזאת כבר קיימת. שמא הכוונה היא להיעדר כל המונופולים שהחוק במפורש מעניק - היעדר מוחלט של קניין רוחני? מדובר במצב בו אני יכול היום להקים מפעל שייצור משקה קל עם המתכון של קוקה קולה, ולמכור אותו בבקבוקים זהים לאלו של קוקה קולה כולל שימוש בסימן הסחרי של קוקה קולה. במצב זה המחיר התחרותי היה זהה כמעט למשקאות ההמוניים הנמכרים במחירים נמוכים ביותר. בתנאים אלו, רבי-מכר היו נמכרים במחיר הנייר והדיו, ודיסקים של להקות מובילות היו נמכרים במחיר הפלסטיק. כל מחיר אחר היה נחשב "מופרז" וגורר תביעה אזרחית.
אם לא תחרות באחד הקצוות האלו - דבקות בכלל סוגי הקניין הרוחני בהם מכיר החוק הישראלי, או שלילה מוחלטת של זכויות קניין אלו - באיזו תחנת ביניים של "תנאים של תחרות בשוק" מתכוון בית המשפט? יש אפוא כל סיבה לחשוב שכאשר התביעה תתקדם, בהתאם לפרשנות של בית המשפט העליון, בית המשפט המחוזי יגלה שפסיקה זאת כמעט ואינה נוגעת למקרה הנידון. אכן הוכרה עילה של מחיר מופרז, אבל עילה כזאת יכולה להתיישר במטרות החוק, לשון החוק ומסורת הפסיקה רק במקרה שהמחיר המופרז הוא נגזר ממינוף עקיף של כוח השוק - חסם תחרות שהוכר מזמן כחוסם-קדמה. אבל הצלחה של בעל זכויות יוצרים לשכנע לקוחות לשלם מחיר גבוה במיוחד על מוצר בעל תכונות ייחודיות, פרי ישיר של הקניין הרוחני, היא מימוש של כוח השוק הנגזר מן הקניין הרוחני - חסם תחרות מעצים-קדמה.
