בחודש האחרון ניטש מאבק אידיאולוגי ופוליטי על ביטול עבירת הסל של מרמה והפרת אמונים מספר החוקים, על-רקע הצעת חוק שהגיש בנדון ח"כ בצלאל סמוטריץ. כרגיל, במחוזותינו, הדיון נעשה מחנאי ופוליטי, ולא ענייני. תומכי בנימין נתניהו וחבורתו בעד, מחנה רל"ב נגד. נניח לרגע את השייכות הפוליטית שלנו ואת תמיכתנו או התנגדותנו למשפט נתניהו וננסה לקיים דיון משפטי אובייקטיבי. הראציונל העומד מאחורי קיומה של עבירה זאת נובע מן הדרישה הבסיסית ביושר ציבורי. על נציג ציבור לפעול ביושר ולטובת הציבור ולא להעדיף אינטרסים שלו עצמו או של מקורבים על-פני אינטרסים של הציבור. לכאורה, מדובר בדרישת יסוד הגיונית ובסיסית, אבל רק לכאורה. שכן גבולות הגיזרה של היושר הציבורי, חובת הנאמנות לציבור, הינם אמורפיים ונתונים לפרשנות סובייקטיבית, או לדעה אישית. עבירת הפרת האמונים, לפי פסיקת בית המשפט העליון, כוללת שני מצבים פליליים: הראשון הוא מצב בו עובד ציבור פועל בניגוד עניינים חמור. המצב הזה הובהר בשנת 2004 בהחלטה בהרכב מורחב של בית המשפט העליון, ברוב של שמונה שופטים נגד אחד. למרות שהובהר - נותר עמום ורחב היקף ורב מחלוקת, אפילו פילוסופי. המצב הפלילי השני הוא מצב שבו עובד ציבור מקבל כספים ממקורב שיש לו אינטרסים עסקיים, לא מדווח עליהם ומסתיר אותם. המצב השני - הינו שוחד. רק כפסע בינו לבין הפרת אמונים. עובד ציבור לא פועל בניגוד אינטרסים ללא תכלית, אלא עושה זאת במחשבה פלילית, מאחוריה כוונה להגיע לתוצאה של עיוות - טובתו האישית או טובת מקורבו תגבר על האינטרס הציבורי. זהו שוחד! למעשה, כאמור, מרמה והפרת אמונים היא עבירת שוחד ׳קטנה׳. יאמרו אזרחי המדינה, שטוב שכך, שיקפידו החוקרים, הפרקליטים, השופטים עם נציגי ציבור קלה כחמורה, למען יבדקו בציציות, ולא יסטו מדרך היושר בהחלטותיהם. בפועל, זה בלתי ישים. ההכרעה צריכה להיות ברורה. שוחד או לא שוחד? ניגודי אינטרסים יש כמעט בכל החלטה, ולרוב לא ניתן להתחקות אחריהם. בפועל, כל אדם, בכל תפקיד, יעדיף את האינטרס שלו עצמו על-פני האינטרס הציבורי, מושג עמום וערטילאי, שכל אדם, חוקר, פרקליט, שופט, יוצק בו תוכן על-פי אמות המוסר שלו ועל-פי ערכיו הכלליים. למעשה, בכל תיק שבו יש אישום בהפרת אמונים, קמה מחלוקת מקיר לקיר לגבי העובדות - ולגבי הפרשנות שלהן. תיקי שוחד מובהקים מסתיימים בעסקות של עבירת הפרת אמונים, שהינה כאמור ׳שוחד קטן׳, כמו שתיקי רצח הסתיימו, עד הרפורמה בעבירות ההמתה, בעסקות בסעיף הסל ׳הריגה׳. דברי ההסבר להצעת החוק החדשה מפרטים את ההנמקה מדוע יש לבטל את העבירה האמורפית:

• "מדובר בעבירת סל עמומה שכיום אין לה כמעט אח ורע במדינות בעולם. עבירה זו לא עומדת בקנה אחד עם כלל היסוד בשיטת המשפט הישראלית לפיו אין עונשין אלא-אם-כן מזהירין, מאחר שהיסוד העובדתי של עבירה זו לא מוגדר באופן ברור, ומי שמואשם בעבירה זו לא יכול לצפות שמעשיו ייכנסו בגדר עבירה זו".

אני מסכים. לטעמי, השיפוט לגבי עבירה זאת, סובל לא רק הטיה קוגנטיבית פרשנית, אלא גם נטיית הלב, חיבה אישית, והטיה פוליטית. שיפוט אנושי מוטה הוא שיפוט רע, שכן הוא מעניק כוח מופרז לחוקרים ולפרקליטים ושיקול דעת סובייקטיבי לשופטים בהכרעה. העדר ודאות והסתמכות במשפט פלילי הוא רעה חולה, ויש להמנע ממנו ככל האפשר, על-פי ׳עיקרון החוקיות׳ - שקובע שכל פעולה של עובד ציבור חייבת הסמכה מפורשת בחוק, אחרת היא אסורה, ולגבי אדם פרטי - כל פעולה שאינה אסורה בחוק - מותרת היא. עיקרון החוקיות הוא עיקרון יסוד במשפט המדינה, הנגזר גם מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המקנה זכות לחרות ולכבוד ומגן על כל אדם מפני פגיעה בזכויותיו, אלא על-פי חוק ההולם את ערכי המדינה, לתכלית ראויה ולא במידה העולה על הנדרש. עקרון החוקיות נועד להגן על זכויות אדם ולשמר את עקרון שלטון החוק וחירויות הפרט, ולהגביל את כוחו של השלטון והמינהל הציבורי. תפיסה זו הפוכה לתפיסות שלטוניות אחרות, שהיו רווחות יותר בעבר, הגורסות כי השלטון עומד מעל לחוק, או כי דברו של השליט הוא-הוא החוק, תפיסה שגולמה בין היתר בדבריו של המלך לואי ה-14 מצרפת - "המדינה זה אני". אלא שעובדי ציבור בדמוקרטיה הישראלית אינם מלכים ואינם רוזנים, אלא אזרחים כמונו, שקיבלו מינוי לתפקיד ציבורי ותו-לא. גם הם צריכים לדעת מה מותר ומה אסור מראש - ולא בדיעבד - לאחר הליך משפטי מתיש והרסני, שיקבע את גורלם. שימו לב לסעיף העבירה כפי ניסוחו בחוק העונשין:

• "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים".

מהו אותו מעשה מרמה והפרת אמונים? אין לו כל פירוט והוא יכול להיות כל מעשה. גם בתיקי נתניהו, המלצת החוקרים, הפרקליטים, לרבות פרקליט המדינה, שי ניצן, הייתה להעמיד את נתניהו לדין בשלושה אישומי שוחד. אני מסכים. כך היה צריך להיות. או שוחד או לא שוחד. במקום זאת, מעשה ידידות, או התחשבות מיוחדת, או זהירות מופלגת, חטא היועץ אביחי מנדלבליט, בכך שבחר להמיר שני אישומי שוחד מובהקים, בסעיפי עבירה אמורפיים, של הפרת אמונים, שהויכוח והמחלוקת סביבם מסבים נזק למדינה, ומנוצלים ע"י גורמים מעוניינים כדי לנגח את הליגיטימיות של האישומים. גם לאחר הרשעה או זיכוי בסעיפים אלה, תמשיך הביקורת, עניינית או אינטרסנטית, תוך ניצול הלשון הכללית וחסרת הבהירות שבניסוח העבירה. ישנה הצעה לפרט את סעיף העבירה כיום לסעיפי משנה, לרבות דוגמאות, כפי שעשו ברפורמה בעבירות ההמתה, כשפירקו את עבירת הרצח למרכיביה וסוגיה וביטלו את עבירת ההריגה, שהייתה למעשה ׳עבירת סל׳, כל עבירת המתה בכוונה שאינה רשלנות ואינה רצח בכוונה תחילה. אני נגד. אין צורך. מבדיקה של הפסיקה בעבירות השוחד, קיימים איסורים למכביר שדי בהם כדי לכסות את כל הדוגמאות, ובזה סגי.