כעת כאשר כולנו בקיאים במונחים "קריאה ראשונה" ו"קריאה שנייה ושלישית" בואו נבחן היבט אחד של ההבדלים בין הקריאה הראשונה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובין הנוסח הסופי של החוק.
בנובמבר 1991 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לקריאה ראשונה. סעיף 8 בהצעה היה: שמירת דינים:
"אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-יסוד: ואולם הוראותיו של דין זה יפורשו ברוח חוק יסוד זה". הכוונה בשמירת דינים הייתה לשריין חוקים שנחקקו טרם כניסת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לתוקף, ועיקר האינטרס בסעיף הזה היה של המפלגות הדתיות והחרדיות לעניין חוקי אישות, פסח, חזיר, שמירת השבת ועוד ובמטרה שההסדרים הישנים לא יפלו מפני חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, אך פרשנותם תהיה על-פי עקרונות חוק היסוד.
החוק עבר גלגולים בכנסת ונוסח סעיף 10, שמירת דינים בחוק, כפי שפורסם ברשומות במרס 1992 הוא:
"אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד: "בלא הזנב אשר קבע בקריאה הראשונה
ואולם הוראותיו של דין זה יפורשו ברוח חוק יסוד זה".
הסעיף שנעלם במהלך הדרך
כנסת ישראל אשר השמיטה בכוונת מכוון את הזנב
"ואולם הוראותיו של דין זה יפורשו ברוח חוק יסוד זה", התכוונה ללא כל ספק שכל דין שקדם למרס 1992 יהיה משוריין על-פי מילותיו, משמעותו ופרשנותו מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אלא כמובן אם הכנסת, כרשות מחוקקת תחליט לשנות אותו דין ישן, ואז תהיה זו חקיקה חדשה, המחייבת עמידה בחוק היסוד.
ואם יש ויכוח האם ניתנה בכלל סמכות מפורשת לבית המשפט לבטל חוקים אשר נחקקו לאחר מרס 1992, הרי ברור שעל-פי קביעת הכנסת, חוקים שמלפני מרס 1992 מחוסנים מכל היבט של ביקורת שיפוטית או פרשנות חדשה לאור חקיקת חוק היסוד.
בית המשפט עושה מה בראש שלו
אבל חוק לחוד ובית משפט לחוד. בפרשת גנימאת (1995 כ-3 שנים לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו) קבע בית המשפט העליון על-ידי השופט ברק:
"יש לו, לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, השפעה פרשנית על הדין הישן. אמת, חוק היסוד אינו יכול לשנות את תוקפו של הדין הישן. אך חוק היסוד צריך להשפיע על מובנו של הדין הישן... פרשנותו של הדין הישן צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שמר על תוקפה (validity) של החקיקה הישנה. הוא לא שמר על מובנה (meaning)", וזאת בניגוד גמור לחוק עצמו, בייחוד לאור השמטת הסעיף לעיל בין הצעת החוק בקריאה ראשונה, ובין החוק הסופי.
ברק המשיך להשתולל גם שנים לאחר פרישתו
ברק המשיך להשתולל עם דורסנותו העדינה והאלגנטית, ובשנת 2013, הן במאמר שכתב והן בנאום שנשא לכבוד יורשתו השופטת דורית ביניש, ברק את העקרונות הבאים:
- בית המשפט אומנם מנוע מלהורות על בטלות דינים "ישנים" אך הוא חייב לפרש אותם לאור כללי חוק היסוד (כפי שהוא עצמו קבע בפרשת גנימאת).
- בית המשפט אומנם מנוע מלהורות על בטלות דינים "ישנים" אך הוא רשאי לקבוע בפסקי דינו שחוקים אלה או פעולות הנגזרות מהם לא עולים בקנה אחד עם חוק היסוד:
- הכנסת או כל גורם אחר חייבים לפעול על-פי חוק היסוד גם בעניינים של דינים "ישנים".
- על בתי המשפט האזרחיים לפתח פרקטיקה העולה בקנה אחד עם חוק היסוד גם כאשר מדובר בדינים "ישנים".
מה אמר יו"ר הוועדה ערב ההצבעה ומה קבע ברק אחריה
יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת ח"כ לין אמר לכנסת לפני ההצבעה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (ישיבת מליאה 398 מרס 1992):
"אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע ב'חוק יסוד: החקיקה', או ב'חוק יסוד: זכויות האדם', שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה, ואין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים".
בהמשך הוא אמר:
"אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק. החוק צריך להיעשות לתכלית ראויה, לא סתם חוק שרירותי, משום שאלה חירויות היסוד של הפרט, שכולנו מאמינים בהן. באנו וקבענו באופן מפורש, שהַחוק הזה לא פוגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. זאת אומרת, כל החוקים המקובלים היום, כל התקנות וכל חוקי העזר שרירים וקיימים ואין החוק מבטל אותם. מעבר לזה, גם הורדנו את ההוראה האומרת, שצריך לפרש את הדין הקיים לאור עקרונות חוק זה. אמרנו: סטטוס-קוו מוחלט, והיו פה ויתורים מפליגים לעומת כל חוקה המקובלת בעולם, כי רצינו להגיע לאותה הסכמה כללית שאכן הגענו אליה".
ואילו אהרן ברק הופך את הקערה על פיה, ודאי לגבי חקיקה עתידית אך גם לגבי חקיקה "ישנה":
"המשפט הישראלי לאחר מרס 1992 - מועד כניסתם לתוקף של שני חוקי-היסוד - שונה באופן מהותי מזה שהתקיים לפני כן. התפקיד השיפוטי לבש לבוש חדש. לשופטים, ובעיקר שופטי בית המשפט העליון, הוענק מכשיר רב-עוצמה, אשר בכוחו לשנות את פני החברה הישראלית... מעתה, בית המשפט יוכל לא רק לפרש חוק הנוגד את עקרונות היסוד, אלא גם להצהיר על בטלותו. בכך העניק העם לשופטיו מכשיר רב-עוצמה. עתה, שנתן לנו העם את הכלים - נעשה את המלאכה".
ובקשר לשימור דינים ראינו כבר את הפרשנות ההזויה של ברק בעניין גנימאת ולאחר מכן, פרשנות אשר לחלוטין לא עולה בקנה אחד עם מה שנאמר לחברי הכנסת בסמוך לפני ההצבעה, עליה הסתמכו כמובן חברי הכנסת בהצבעתם.
לפני שפוסלים את הפסילה שפסלו הפוסלים הפסולים
בואו נצא כל אחד מאזור הנוחות שלו, בואו נשים רגע בצד את האינטרסים הצרים של כל זרם. אנו חיים במדינה יהודית ודמוקרטית, שני ערכים שווים אשר כולנו חייבים לחיות עמם, להתפשר עמם. לפעמים זה קשה, לפעמים זה מגביל, אין לבטל את ערכינו היהודיים מפני הדמוקרטיים, ואין לבטל את ערכינו הדמוקרטיים מפני היהודיים אך אנו חייבים להתפשר, אפילו אם התוצאה היא מוזרה, אפילו אם היא נראית לא במיטבה לעיין זרה.
המהלכים של בית המשפט העליון אשר חרג עוד ועוד מהוראות החוק על-פי ההסברים אשר ניתנו למליאת הכנסת ערב ההצבעה, הביאו אותנו לפיצוץ בימים אלה. הדורסנות של המחוקקים דהיום אשר לא למדו מאהרן ברק איך מייצרים דורסנות לאט ובשקט, איך מפעילים D9 עם משתיק קול, יוצקת עוד שמן רב למדורה. אמירות של ראש הממשלה, גם אם לא הובנו כראוי, ואמירות של חפצי במה וסנסציה אחרים יוצרות עוד ועוד מוקדים של פירוד ומחלוקת. כל מי שנמצא כאן, כל מי שחפץ לחלוק את חייו אתי ועם אחרים במדינתנו המיוחדת, חייב לחדול מהרעל, להוריד את הקצב, למצוא את המכנה המשותף ויש רב מן המשותף בחובה של כולנו ליצור הלימה מלאה הרבה יותר בין התנהגות בתי המשפט ובין החוק.
לפני שמחליפים שופטים, לפני שפוסלים חוקים לפני שפוסלים את הפסילה שפסלו הפוסלים הפסולים, על כולנו להכיר בעובדה שבית המשפט ירד מפסי החוק, ועלינו להתוות דרך, במשותף, בהסכמה, תוך מאמץ הדדי, להעלות חזרה את בית המשפט על פסי החוק.