הרשות השופטת והחברה בישראל - זו למען זו דברי חקיקה והלכות פסוקות יש לבחון על-פי עקרונות משפט וכללי יסוד במשפט. אולם כאשר מדובר בעניין המשלב מחלוקות חברתיות עם "השלכות רוחב ועומק" כעולה בימים אלה, אין להתעלם מכללים רחבים יותר, המקיפים את "עולם המשפט" כולו ואשר עליהם הוא נשען. והרי גם "הרשות השופטת" הינה אחת מהרשויות המרכיבות את מסגרתה הארגונית של "המדינה", ואשר נועדו כולן לפעול יחד למען החברה בישראל כולה, ולמען כל נושאי "האישיות המשפטית" בישראל.
גם אם בתי-המשפט בישראל נזהרים שלא לרדת ל"זירת ההתגוששות" הפוליטית או החברתית (כאזהרותיו החוזרות והנשנות של השופט
משה לנדוי ז"ל, בתקופתו), נראה כי הפעם "הוצבה" זירה זו סביב בית המשפט העליון ועל מדוכת-הדיון שבפניו, בעל-כורחו. מול הסוגיות המיוחדות אשר עומדות לבירורו ולפסיקתו בשבועות הקרובים קיימות ציפיות הציבור הרחב לתוצאות פעולתה של הערכאה השיפוטית העליונה, אך אין ביטחון כי גם "כוח שיפוטי" הכולל את כלל שופטיו של בית המשפט העליון יוכל "להוציא את הערמונים מן האש" במצב בו אותם "ערמונים" יימצאו מקובלים על חוגים רחבים ואיתנים דיים. בהעדר "פתרון קסם" אשר יניח את דעת שני המחנות החלוקים, יש חשש של ממש כי כל תוצאה לא תשפר את המצב הבעייתי הקיים, ובעקיפין - עלולה אף להחריפו.
בשלב זה, בו מצפים הכל לתוצאות ההליכים המשפטיים שהונחו בפני בית המשפט העליון, אין לשכוח כי כל תוצאה פסיקתית תיראה כפוגעת בעיני חלק ניכר של הציבור, עם ההשלכות של פגיעה במדינה ובערכים חברתיים ואנושיים שהושגו וטופחו "לתפארת מדינת ישראל", אף כפשוטו של המונח המליצי. בנסיבות אלה ומסיבות אלה - מתבקש ואף מתחייב מאמץ מירבי לגיבוש פתרונות על בסיס הסכמה חברתית ופוליטית רחבה, כדי לחסוך את הכרוך במאמץ פסיקתי של שופטי בית המשפט, אך בעיקר - כדי "לחסוך", לפחות חלקית, את ההשלכות המכבידות (לשון המעטה) העלולות לנבוע מכל פסק אפשרי. כאשר הסיכון ודאי והתקווה בספק, נראה כי יש לתת ביטוי ממשי לכותרת פרק זה, ואף מבעוד מועד. ברוח זו יועלו הדברים הבאים.
לקראת כינון חוקה - חוקי-יסוד בחקיקת הכנסת עדיין אין לישראל חוקה כתובה כהלכתה; תהיינה הסיבות לכך אשר תהיינה - זוהי מציאות נמשכת זה עשרות שנים, בתקופות בהן היה רוב קואליציוני הן לממשלות "שמאל" והן לממשלות "ימין". על כך - גם במאמר הח"מ באתר זה (מיום 21.10.2015), "חוקה לישראל: 'הריון' מתמשך כתחליף-לידה", עם העולה כבר משמו העגום והמציאותי של המאמר. בסיומת המאמר שם צוינה ייחודיותן של אנגליה ושל ישראל בקיום משטר דמוקרטי אף ללא חוקה כתובה; מול אנגליה בעלת המסורת החברתית-משפטית בת מאות השנים, הושוותה ישראל (המתמודדת עדיין עם מגוון אתגרים) כבעלת הישג גדול עוד יותר. המאבק הפנימי בישראל בימים אלה מעמיד אתגר קשה ומיוחד, אך יש לקוות כי ניתן להתגבר גם עליו, ללא נזקים ממשיים לעתיד.
חוקי-יסוד הינם "נדבכי-חוקה" - לא פחות אך לא יותר: אלה נוצרו לשלב-הביניים שעד לכינון חוקה כהלכתה, בעקבות פשרה שהושגה בכנסת הראשונה בשנת 1950, הידועה כ"פשרת הררי", אשר סיימה אז מאבק פרלמנטרי וציבורי קשה וממושך בין תומכי חוקה לבין מתנגדי חוקה. אותה החלטת פשרה נתקבלה ברוב של 50 מול 38, ולשונה: "הכנסת הראשונה מטילה על 'ועדת חוקה, חוק ומשפט" להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה."
חוק-יסוד ראשון נחקק רק בשנת 1958, וגם לאחר יותר מ-70 שנה מאז החלטת 13.6.50 עדיין לא נחקקו "חוקי-יסוד" בנושא הקריטי של החקיקה בישראל (לרבות הדרך לתיקון החוקה והסמכות לפרשה פרשנות מוסמכת) וכן בנושאים חשובים נוספים, בהם נושא "זכויות-האדם".
מהו תוקפה המחייב של החלטת הכנסת הראשונה מיום 13.6.1950, המכונה "פשרת הררי"? האם ובאיזו מידה יש בה כדי להכתיב לכנסת ולחבריה צעדים בנושא כה משמעותי ו"יסודי", גם בהרכבה הנוכחי ובהרכביה העתידיים? ספק אם ניתן למצוא לכך תשובה אשר תהא מקובלת על הכל; דיינו בכך, כי אותה "תוכנית-הכנה" לחוקה כתובה למדינה הפכה כבר מזמן לחלק שאין חולק עליו במציאות החברתית והפוליטית בישראל, וכמעין "אמנה", אשר עד כה - ובמשך יותר מ-70 שנה - איש לא העז לנסות לשנותה. עם זאת, יש מקום להציג את השאלה, האם "חוק יסוד", כשלעצמו, הינו בעל מעמד ותוקף זהים לחלק אינטגראלי-עתידי של חוקה שלמה, אם וכאשר תכונן בישראל כהלכתה.
כותרת "חוק-יסוד" - מול בחינתו המהותית נראה אפוא, כי כיום בפנינו "נדבכים" שהוכנו על-ידי הכנסת, אשר גם "תווית" של "חוקי-יסוד" איננה הופכת אותם, בהכרח, לחלקים של חוקה כהלכתה; ממילא, מבחינה משפטית אין די ב"תווית" חיצונית או הצהרתית, וכל נורמה משפטית (בין בחקיקה כדין ובין ב"חקיקה פרטית" במסגרת חוזה או מסמך דומה אחר) חייבת לענות על דרישות ידועות גם בבחינה מהותית.
למשל: יפוי-כוח אשר בטעות (טכנית או משפטית) נושא כותרת "יפוי-כוח בלתי-חוזר" - לא יימצא כ"בלתי-חוזר", עם כל המשמעויות וההשלכות הקיימות לגביו בדין, אם לא נתמלאו לגביו התנאים הדרושים לכך על-פי סעיף 14 של "חוק השליחות, תשכ"ה-1965". כדוגמה נוספת: מכתב לא יימצא כחסוי מהגשתו כראייה בהליך משפטי רק משום שהוא כולל הצהרה "מבלי לפגוע בזכויות" - החיסיון המשפטי יוכר לגביו, בתנאי שיימצא כי נוצר במסגרת משא-ומתן שלא נסתיים בהסכמה. הצהרה או כותרת, על-פי האמורים לעיל, אינן בגדר "נוסחת קסם" המרפאה חוסר מהותי-ענייני.
מעמדם של "חוקי-יסוד" שנחקקו על-ידי הכנסת (כרשות מחוקקת, אך לא כ"אסיפה מכוננת" אשר נבחרת למטרה מיוחדת זו), אמור להיות מעמד מיוחד המחייב זהירות-רבתי טרם כל התערבות לשינויים, אך עם כל הכבוד עדיין אין הם בגדר חלקים של חוקה כתובה שנוצרה בהליכי כינון חוקה, כנדרש וכמקובל בכל מדינה נאורה ומתוקנת.
שאלת סמכותה ה"מכוננת" של הכנסת בהקשר זה יוזכר הספק בשאלת סמכותה של הכנסת לכונן חוקה לישראל: הכנסת הראשונה נבחרה כ"אסיפה מכוננת", והחליטה (כבר בתחילת פעילותה!) לצמצם את תפקידה תוך אימוץ המונח המכובד "כנסת", בו נותר מעורפל אופי פעילותה כרשות מחוקקת/מכוננת. ברם, פעולה הפוכה בה "כנסת" שנבחרה כרשות מחוקקת לפעילות של חקיקה "שוטפת" הופכת עצמה ל"אסיפה מכוננת" - פעולה כזו נראית כחסרת בסיס ראוי: במציאות הקיימת בישראל, גם כיום ובמיוחד כיום, ישנו הבדל שאין להתעלם ממנו, בין רצון-הבוחר בנושאי חקיקה "רגילה" המתאימה למציאות החיים השוטפת לבין רצון הבוחר בנושאי "כינון חוקה" לנושאים הבסיסיים ולעתיד רחוק. ייתכן שדי לעניין רגיש ומיוחד זה אף בכך, שאין זהות בין שתי הבחירות ורצונות הבוחר שבבסיסן, גם אם ההבדל אינו גדול.
מול מחלוקת מפלגת - צורך בפשרה כל תקנה שבחקיקת המשנה אין לה תוקף אם היא סותרת דבר חקיקה ראשית. עם זאת, מעמדם העדיף של חוקים "רגילים" אינו שולל את סמכותו של בית המשפט העליון לבחון ולמצוא כי חוק (או חלק מחוק) שחוקקה הכנסת - אינו תקף. בדומה, מוצע כי כל "חוק-יסוד" שנתקבל בכנסת ייחשב כבעל מעמד מיוחד, לפיו "חוק-היסוד" גובר על כל הוראה סותרת של חוק רגיל, אך עם זאת - ניתן לפסול "חוק יסוד" (או חלק ממנו) בפסיקת הרכב מורחב של בית המשפט העליון, בדעת רוב העולה במספרו על מחצית מספרם של כלל שופטי בית המשפט העליון באותה עת.
יתכן כי יש מקום לפסיקה הלכתית-עקרונית בהרכב הנוכחי של כלל שופטי בית המשפט העליון, לפיה חוקי-יסוד ניתנים לבדיקה שיפוטית מוסמכת וכפופים לפסיקה כאמור, אך כל זאת - מבלי לפסוק, בינתיים, לגופן של העתירות שהוגשו עד כה. בהנחה כי טובת המדינה והחברה לנגד עיני כולם - שמא ניתן להגיע להסדר-ביניים מועיל זה אף בהסכמה של המשיבים ושל העותרים גם יחד!?
פסק-זמן והידברות נראה כי פסק-זמן והידברות מתבקשים במחלוקות השיפוטיות האמורות, ולצל המחלוקות החברתיות המפלגות - הם אף מתחייבים. "הבית המשותף" שלנו הוא יחיד ומיוחד ב"שכונה" של המזרח-התיכון ואולי גם ב"עיר" הגלובאלית כולה. יש לגביו תכנון מאושר ל"קומות" נוספות (במסגרת "חוק השבות") לקליטת קרובי-משפחה רבים החיים בארצות חו"ל. אם "ועד-הבית" מנסה לבצע שיפוצים הגורמים לסדקים בקירות הבניין ואף ביסודותיו - אין הדיירים צריכים להמתין לתוצאות חמורות יותר.
זאת ועוד: הסולידריות הישראלית רבת המוניטין, המעצימה את החברה בישראל ואת יחידיה כפרטים, הינה דוגמה ומופת, עד כה, ליחסים ההדדיים שנוצרו ונתגבשו כאן במשולש החשוב של מדינה-חברה-בני-אנוש; ההישג המיוחד שנוצר בנושא בישראל - אמור להוות "אור לגוים" גם במובן זה. כך גם "תרומותיה של ישראל במזרח התיכון", כמפורט במאמר באותו שם אשר עלה באתר הנוכחי (ביום 2.11.2021). גם כל אלה עומדים, למצער, להיפגע למשך תקופה ארוכה; לא חבל!?