אני זוכר את עצמי בן עשר. יושב מול הטלוויזיה, צופה בסדרת הטלוויזיה "המרוץ אחרי הגלימה". סדרה מעוררת השראה על סטודנטים למשפטים בפקולטה למשפטים של הרווארד. שם ראיתי לראשונה את אולם בית המשפט, את השופט בגלימה, את המנורה הירוקה דולקת מעל הדוכן, סמל מיתי של סמכות, ריסון, שקט. הכל מדוד, הכל מסודר. יש כללים. יש שפה. יש מסגרת. בלב של ילד בן עשר נולד משהו פשוט ויפה. הנה מקום שבו מכריעים לפי כללים. לא לפי מי חזק יותר, אלא לפי מי צודק יותר.
זה היה עבורי השראה אמיתית. לכן בחרתי ללמוד משפטים. התרשמתי שיש מערכת מכובדת שאפשר לפרוס מולה טיעונים חכמים שמתבססים על החוק ועל הפסיקה ושהם מעל לפוליטיקה, מעל לרעש, מעל לאינטרסים. מקום שבו יש יושרה שיפוטית. שבו שופט אינו שחקן בזירה אלא שופט בה. מקום שבו "כללי המשחק" אינם סיסמה, אלא מצפן. עם השנים האמונה הזו נסדקה. לא בגלל שיש מחלוקת. מחלוקת היא דלק בריא לדמוקרטיה. אלא בגלל התחושה שמשהו בסיסי השתבש.
זה מטריד תמיד, אך הפעם זה מטריד יותר. אנו נמצאים בימים טרופים של מלחמה חשובה מאין כמותה שתעצב את עתיד הדורות הבאים. אני שואל את עצמי מדוע דווקא בימים אלו ממש מוצאת לנכון היועצת המשפטית לממשלה להגיש תשובה לבית המשפט העליון הקובעת כי יש לפטר את השר לביטחון לאומי ו"דגל שחור" בידה. אני שואל את עצמי האם לא היה נכון להודיע לבית המשפט העליון כי מתבקשת הארכת מועד למתן תשובה עד שהסערה במדינה תחלוף.
הטענה כי כהונת השר לביטחון לאומי פוגעת בעקרונות היסוד של הדמוקרטיה נשענת על תפיסה מרחיבה מידי של ביקורת שיפוטית ושל סמכות מרחיבה מידי של בית המשפט להתערב במינויים פוליטיים. אך מעבר לכך, יש משהו כמעט אבסורדי בעיתוי. עיתוי, בו מדינה במלחמה, אזרחים מגויסים, משפחות תחת איום מתמשך, באותה שעה מתנהל מאבק משפטי תקדימי ביותר, שהיועמ"שית מבקשת מבית המשפט העליון להדיח שר מכהן. קשה להבין. התחושה היא שזה ניתוק מהמציאות הקיימת בשעת חירום זו.
אין פירוש הדבר שצריך להקפיא את הדמוקרטיה בשעת חירום. יש הבדל בין שמירה על שלטון החוק לבין מהלך שעלול לטלטל את יציבות הממשלה בעיצומה של סערה ביטחונית. הגבול בין משפט לפוליטיקה מיטשטש, השפה של "עקרונות יסוד" ו"דגלים שחורים" הופכת לכלי במאבק שהוא במהותו פוליטי על מלא. הממשלה אינה צריכה להיות מוטרדת מבית ליציבותה. עליה להיות מרוכזת במלחמה ורק בה. לגופה של העתירה, בדמוקרטיה פרלמנטרית, הציבור בוחר רשימות ומפלגות, והן מרכיבות ממשלה.
השר לביטחון לאומי מכהן מכוח אמון הכנסת והממשלה. קרי, בראש ובראשונה מכוח רצון ציבור בוחריו. כל עוד לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון, עצם המחלוקת הציבורית סביב מדיניותו אינה עילה להדחה שיפוטית. הלכת דרעי-פנחסי נועדה להתמודד עם מצב שבו שר נאשם בעבירות חמורות. הרחבתה למצב של מחלוקת על אופן הפעלת סמכויות פוליטיות, גם אם הן שנויות במחלוקת, משנה את אופיה, ממנגנון שמגן על טוהר המידות למנגנון שמאפשר ביקורת-על שיפוטית על מדיניות. המשמעות הדמוקרטית ברורה, אם כל מחלוקת נוקבת או "חשד להתנהלות לא ראויה" תיחשב כ"פגיעה בעקרונות היסוד", הרי שבית המשפט יהפוך לזירה שבה מוכרעות מחלוקות פוליטיות במקום הקלפי.
כל שר ממונה על משרדו והוא מוסמך להתוות מדיניות. מערכת היחסים בין השר לבין המשטרה אינה של "התערבות אסורה" מעצם טבעה, אלא של קביעת מדיניות כללית ופיקוח. השאלה היא היכן עובר הקו בין מדיניות להתערבות אופרטיבית? היא שאלה מורכבת אך מורכבות זו לבדה אינה שקולה ל"דגל שחור". הטענה לקיומה של "מערכת לחצים מתוחכמת" או "אפקט מצנן" דורשת בירור עובדתי מעמיק. גם אם קיימים כשלים או חריגות, הכלים לטיפול בהם הם בראש ובראשונה כלים מינהליים, פרלמנטריים ופוליטיים. ועדות הכנסת, מבקר המדינה, ביקורת ציבורית ותקשורת חופשית. אלה הם מנגנוני האיזון והבלמים של הדמוקרטיה.
הכרעה שיפוטית בדבר הדחת שר בעיצומה של כהונה, ללא כתב אישום וללא הרשעה, עלולה להתפרש כהתערבות במערכת הפוליטית דווקא ערב בחירות, ובכך לעורר שאלות מורכבות של לגיטימיות ציבורית. השאלה האם שר ראוי להמשיך בתפקידו היא שאלה פוליטית-ציבורית מהמעלה הראשונה. האחריות להכריע בה מונחת בראש ובראשונה על כתפי הציבור ונבחריו. הרחבת הביקורת השיפוטית, כך שתכלול הכרעה בשאלות מדיניות ומחלוקת פוליטית חריפה היא זו שעלולה, בטווח הארוך, לטשטש את גבולות הדמוקרטיה ולפגוע באיזון העדין שבין רשויות השלטון. הניסיון להדיח שר מכהן בעיצומה של תקופה ביטחונית סוערת איננו רק מחלוקת משפטית אלא ניתוק מטריד בין המערכת המשפטית למציאות במדינת ישראל. אכן, מדובר כעת רק בעמדה של היועצת המשפטית לממשלה.
עם זאת, עדיין יש בכך ענין מטריד עד מאוד לאיבוד הבלמים בעת חירום זו. בצעירותי האמנתי שהשופט הוא הדמות הכי ניטרלית בחדר. שהוא לא נלחם. הוא מכריע. שהוא לא מבקש לעצב את המציאות לפי תפיסתו. אלא לוודא שהמציאות פועלת לפי החוק. הנער בן העשר שראה את המנורה הירוקה, עוד חי בי. הוא עדיין רוצה להאמין שיש מקום שבו ההכרעה אינה פוליטית אלא עקרונית. שבו החוק אינו כלי אלא תכלית. השאלה היא האם המערכת מוכנה להילחם כדי להצדיק את האמון הזה או שניאלץ להודות שהחלום היה יפה, אבל המציאות בחרה בדרך אחרת