רצוי שבני זוג יערכו הסכם יחסי ממון, אשר לפיו הם יעשו הפרדה של הנכסים שבבעלותם, כך שייוחסו לכל אחד מהם בנפרד. אלא שלפעמים חלוקה כזו של הנכסים עלולה לגרום לחבות מס לא צפויה.
כך אירע בעניין מוהנא מלכה (עמ"ש 10-08, מוהנא מלכה נ' מנהל מיסוי מקרקעין, ניתן ב-27.1.2015). בני הזוג ביצעו העברת זכויות במקרקעין במסגרת הסכם פשרה או הסכם ממון, במסגרת התדיינות בבית משפט לענייני משפחה, ואשר ניתן לו תוקף של פסק דין. בעלה של מלכה העביר לה זכויות במקרקעין במספר חלקות קרקע.
מנהל מיסוי מקרקעין ראה העברה זו כהעברה ללא תמורה בין קרובי משפחה לפי סעיף 62 (א) לחוק מיסוי מקרקעין ואישר פטור ממס שבח בגינה. אולם, הוא חייב בשליש ממס הרכישה כאמור בסעיף 20 לתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה). מלכה הגישה למנהל השגה על השומה הנ"ל בה נטען, כי מדובר בחלוקה שווה של הנכסים השייכים לשני בני הזוג, ופעולה זו פטורה לפי סעיף 67 לחוק. בהסכם הפשרה מדובר בפסק דין הצהרתי ביחס לבעלות האישה ברכוש המשותף במסגרת התדיינות בבית המשפט לענייני משפחה, ולכן חל הפטור ממס לפי סעיף 4 לחוק.
בית המשפט התייחס לטענותיה וקבע: הפטור לפי סעיף 67 חל על מקרים של חלוקה או פירוק שיתוף במקרקעין בנכס אחד. כאשר כל אחד מהשותפים מקבל חלק מסוים מאותו הנכס לבעלות מלאה שלו, השינוי אשר נעשה בעקבות כך הוא פורמלי, כאשר קודם לחלוקה כל אחד מהשותפים היה בעלים של חלק בלתי מסוים בחלקה, וכעת הוא בעלים של מלוא חלק מסוים.
לעומת זאת, חלוקה על-ידי העברת מספר נכסים לצד אחד ומספר אחר של נכסים לצד שני, משמעותה עריכת חליפין בין השותפים והשינוי במקרה זה אינו פורמלי גרידא, אלא שינוי מהותי (ראו בעניין ע"א 4552/92 וד"נ 22/80 שרייבר).
סעיף 4 לחוק מיסוי מקרקעין קובע, כי "העברת זכויות במקרקעין או בזכות באיגוד במקרקעין, הנעשית על-פי פסק דין, אשר ניתן עקב גירושין, לא יראוה כמכירה או כפעולה באיגוד מקרקעין בעניין זה, בין אם היא העברה בין בני זוג ובין אם היא העברה מהם לילדיהם". ההליך אשר במסגרתו הושג הסכם הפשרה של מלכה עם בן זוגה, ואשר קיבל תוקף של פסק דין, לא היה הליך של גירושין וגם לא הליך של פירוד. ההעברה נעשתה בין בני זוג נשואים במטרה ליישב את הסכסוך ביניהם.
לא הובאו ראיות של ממש לכך שמלכה ובעלה היו פרודים, וטענת הבעל שהוא גר בנפרד בקומת הקרקע ואילו אשתו גרה בקומה הראשונה - אינה מעלה ואינה מורידה. בהתאם לכך, קיבל בית המשפט את החלטת המנהל להחיל על ההעברה את הוראות סעיף 62 לחוק, הפוטרת את ההעברה הנדונה ממס שבח מקרקעין ואת תקנה 20 לתקנות המטילה על ההעברה שליש ממס רכישה.
נראה, כי בני הזוג עשו טעות בכך שלא התגרשו, או לפחות היו עושים את הסכם חלוקת הנכסים במסגרת הליכי גירושין.
