יתרו הבא לבקר את משה מגלה, כי חתנו שופט את העם מבוקר ועד ערב, הוא לבדו בלא כל עזרה. יתרו מציע למשה שיבנה היררכיה שיפוטית, אחרת - תקרוס המערכת כולה. המלאכה רבה מדי עבורך, אומר לו יתרו, ואנו הקוראים מצטרפים כמובן לדעתו.
ואולם, דווקא הגיונה הרב ופשטותה של ההצעה מעוררים את הקושי העצום. אומנם נכון, "חכמה בגויים תאמין", ועלינו ללמוד מן הגויים את חכמתם, אך האם צריך ללמוד את תורת הניהול כדי לפעול על-פי עקרון פיזור הסמכויות? מדוע לא שיתף משה שופטים זוטרים בעבודתו על-מנת להקל מעליו את העומס? עבודתו הקשה של משה ודאי העלתה בו את המחשבה להיעזר בכמה אנשי חיל, ועם זאת המתין משה לביקורתו הנוקבת של יתרו, הלא דבר הוא! כדי לענות על שאלה זו, נסקור את התפתחותו של המשפט באחת מערכאותיו, אשר הטביעה את חותמה יותר מאחרות על התפתחותו של המשפט המודרני.
שיטה גמישה וחסרת ודאות בשלהי ימי הביניים התפתח באנגליה המשפט המקובל (THE COMMON LAW). הרצון למשפט בחברה שהתהוותה, הקים בתי משפט אשר אליהם היה הולך כל מבקש צדק. מי שהרגיש נפגע מחברו, יכול היה לפנות לשופט ולשטוח בפניו את טענותיו. השופט היה שומע את שבפיו ופוסק את דינו בהתאם לשיקול דעתו. כללי הצדק הטבעי והמוסר הנאור הם שהנחו את השופט. כך יכול היה השופט להעניק סעד של צדק לכל דורש.
אט אט הפכו פסיקות אלה לתקדימים מחייבים עבור השופטים הבאים, וכך נוצרה מערכת המשפט האנגלית. עם זאת, לאור הרצון לעשות משפט צדק, השימוש בתקדימים היה מוגבל ביסודו. שופט אשר הבחין בנסיבות מיוחדות במקרה שנידון לפניו, היה מאבחן את פסק דינו מן הפסק הישן, וכך היה משוחרר לתת פסק דין המתאים ביותר למבקש הצדק שבא בפניו. הייתה זו שיטה גמישה, אשר לא כבלה עצמה אלא לצדק וליושר.
במאה ה-19 הוחלפה שיטה זו בהדרגה. אט אט חדרה בלב האנשים תחושה של חוסר שביעות רצון מן השיטה הישנה. כוחו הרב של השופט היה מוגזם בעיני הציבור. מצב רוחו של השופט וארוחת הבוקר שלו השפיעו על תוצאת הפסיקה יותר מאשר כללי הצדק והיושר.
עקרון הוודאות אליו אמורה מערכת משפטית מסודרת לשאוף, על-מנת לעזור לאזרח לכלכל את מעשיו בתבונה, יצא נפסד. מתן שיקול דעת כה רחב לשופט, גרם לממד אי-ודאות משמעותי לחדור להיכל המשפט. גם עקרון השוויון בפני המשפט נפגע. פשעים שנידונו אצל שופטים שונים, ולעיתים אף אצל אותו שופט אשר השתנה מצב רוחו, הניבו לתוצאות משפטיות שונות.
לבסוף וחשוב מכל: נפגע עקרון החוקיות, הקובע, כי לא ייענש אדם בלא שיכול היה לדעת את אשמתו. יכול היה שופט לקום ביום בהיר ולהחליט על ערך מוסרי חדש אשר זרח על העולם, ובשמו לשפוט אנשים לחובה על מעשיהם. כל אלו חברו לאגודה אחת כנגד השיטה המשפטית הישנה ותבעו להכניס סדר למערכת.
חוקים ידועים מראש השיטה החדשה שהתפתחה קראה לחוקק חוקים, אשר לפיהם ישפטו השופטים. חוקים אשר יעניקו לאזרח את ממד הוודאות בהחילם חוק אחד לכל. חוקים אשר יעניקו שוויון בפני החוק בהתעלותם מעל גחמותיו של השופט. חוקים אשר אותם ילמדו האזרחים וינהגו על פיהם ובכך יתממש עקרון החוקיות.
שיטה זו השיבה את הסדר על-כנו, אך בעולמנו אין דבר מושלם. נקל להבחין, כי יתרונה של השיטה הישנה הוא גם חסרונה של השיטה החדשה. הציפיות הגבוהה והוודאות הנוקשה באו על חשבון הגמישות. בשיטה זו כפוף השופט ללשון המחוקק, ולא אחת בא הדבר על חשבון שיקולי מוסר וצדק. גם כאשר חש השופט, כי תוצאת החלת החוק גורמת לעוול - היו ידיו קשורות במוסרות המשפט.
דוגמה מאלפת להמחשת הפער בין הצדק לחוק ניתן למצוא בעניין קניג (ד"נ 40/80). גברת קניג שבעה מרורים מבעלה. לאחר שנים רבות של סבל, התייאשה מחייה והחליטה לשים להם קץ. בטרם קפצה אל מותה כתבה על פיסת נייר, כי את כספה, אותו אמור בעלה לרשת, מורישה היא לארבעת אחיה והיא מבקשת שבעלה לא ירש אותה. על-אף זאת טען בעלה בבית המשפט, כי לאור חוק הירושה צוואתה בטלה, הואיל ובסערת נפשה לא חתמה האישה על הצוואה ולא כתבה תאריך. רוב שופטי בית המשפט העליון חרקו שיניהם, אך מצוות החוק חזקה הייתה עליהם ואת הירושה העניקו בלית ברירה לחוטא שנשכר.
חסרונה זה של השיטה המודרנית אינו תוצאת לוואי צדדית שלה, אלא נגזר מעצם הגדרתה. הרצון לוודאות, אשר התבטא בהינתקות משיקול דעתו של השופט, כבל את השופטים והנשפטים בלשונו היבשה והשרירותית של החוק. עם זאת, עמדו לה יתרונותיה של השיטה, אשר הובילה לסדר בבית המשפט. הבריות אשר נקעה נפשם מחוסר האונים שבעמידתם הרעועה לפני השופט, סמכו ידיהם על החוק שהוצע להם.
הדיאלוג בין יתרו למשה לאחר הסעודה הגדולה, בה סעדו כל גדולי ישראל עם יתרו ומשה, מתפנה משה לשפוט את העם. התורה מעידה על משה, כי שפט את העם ולשם כך עמד העם עליו מבוקר ועד ערב. יתרו תמה, מדוע נזקק העם כולו לעמוד לפני משה, בעוד שרק שני אנשים בהו להתדיין בפועל. מערכת המשפט אמורה להיות מסודרת ותכליתית, יש לקבוע תור לכל אחד מן הפונים.
"כי יבוא אלי העם לדרוש אלקים", אומר משה ליתרו. העם, על-פי תפיסתו של משה, מבקש ללמוד תורה ועל כן מתכנס הוא לפניו. לא הסעד המשפטי הוא העומד בראש מעייניו, אלא הדיון המשפטי גופו. משה רואה בשאלה המשפטית העומדת מולו יותר מאשר דיון ממוני בעל משמעות כלכלית מעשית. השפיטה בין איש ובין רעהו מהווה אמצעי להודעת "חוקי האלקים ותורותיו", כלשונו של משה. תפיסת המשפט באופן זה באה כמובן מתוך ראיית המשפט כערך עצמאי.
יתר על כן: משה רואה בתקדים השיפוטי את הבסיס לחוק, ממש כתפיסתו של המשפט המקובל. "כי יהיה להם דבר - בא אלי, ושפטתי בין איש ובין רעהו, והודעתי את חוקי האלקים ואת תורותיו". החוק לא ייקבע במנותק מן המציאות, אלא ייגזר מהיכלי המשפט כתקדים מחייב. בכל מקרה ומקרה ישפוט משה על-פי הצדק והיושר האלוקי, ושיפוט זה יהפוך למערכת חוקים גמישה בעם ישראל. גמישה - הואיל וכל מקרה נבחן לגופו וזוכה להתייחסות ספציפית הכוללת את נסיבותיו המיוחדות. כל מקרה נדון לאור מקרי העבר ובהסתמך עליהם, אך לא כחוק מחייב.
קל להבחין, כי דרך זו קשה היא, שהרי אין שני מקרים דומים וכל מקרה יש לדון לגופו. בדרך זו יש להמשיך את הלימוד עד אין קץ, על-מנת לרדת לשורשו של הדין ולהתאימו לכל מקרה. אך טבעית היא תשובתו של יתרו למשה, כי נבול יבול משה וכל העם שאיתו. משה - הואיל ודרך משפטית זו אין לה קץ; העם - הואיל ולעולם לא יוכל לחזות מראש את התוצאה המשפטית שתתקבל.
העם יבול גם משום שמערכת משפטית לבדה לא מספיקה על-מנת להשליט סדר. אומנם נכון: חוק בהיותו כללי וגורף, לא יוכל להיות מושלם צודק ומוסרי בכל הפעמים, ועל כן אין הוא מתאים לאידיאת הצדק אליה שואף משה, ואולם בלעדיו תשתרר אנארכיה. במילים קצרות ופשוטות אומר יתרו למשה: לא קצות ונתיבות העם מבקש, אלא את כספו וזהבו. העם אינו יושב לפניך הואיל ובא הוא ללמוד תורה, אלא כיוון שמבקש הוא להישפט - נאלץ הוא להמתין לתורו. יתרו, כך נראה, יותר משללמד את משה את תורת הניהול, בא ללמדו פסיכולוגיה אנושית.
מי יעביר את המסר הצעתו של יתרו למשה באה ברוח זו. אל תחכה לשלב בו העם יבוא לדרוש אלוהים (במובן של שופט), אלא הֶיֶה אתה לעם מול האלוהים. מערכת משפטית מסודרת חייבת להתבסס על ידיעת האזרח את החוק לפני שנזקק הוא לשופט. התערבותו של משה נדרשת לא לאחר שהתגלע הסכסוך בין שני הניצים, אלא בעוד מועד. עליך להודיע לעם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון. כך, כמובן, ייחסכו פניות רבות למערכת השיפוטית. כך ידע העם לנהוג בדרך הראויה בעיני האלוהים.
חשיבות לימוד החוק משליכה גם על מבנהו של בית המשפט. עתה ניתן למנות שופטים רבים שיוכלו לשפוט על-פי החוק הכתוב. לא רק האזרח יידע כיצד להתנהג, אלא גם השופט יוכל לדעת כיצד להעריך את מעשיו. מיותר לציין, כי לריבוי השופטים תפקיד חשוב באידיאת הסדר החברתי אותה מבקש יתרו ליישם.
שאלנו: מדוע לא מינה משה שופטים ביוזמתו? נשיב: הדבר היה חלק מאידיאת המשפט בה האמין. רק משה יכול להעביר לעם באופן כה מושלם את חוקי האלקים, ועל כן אין להעלות על הדעת ביזור סמכויות. הצדק המוחלט אינו יודע פשרות, ועל כן שופט משה את העם לבדו מבוקר ועד ערב.
ריבוי השופטים אותו מציע יתרו אינו הדבר המרכזי ביוזמתו, אלא נגזרת מתבקשת. השינוי המרכזי הוא בתפיסה. יתרו אומר למשה, כי צדק מושלם אך המתקבל באיחור כה רב - אינו צדק. צדק הפוגע בציפיות ובוודאות אינו מתאים לעולם. צדק אשר השופטים לאחר מות משה יוכלו להטותו בשרירות ליבם, אינו רצוי לבריות.
גדול או קשה האם קיבל משה את דבריו של יתרו במלואם? לכאורה כן. "וישמע משה לקול חותנו ויעש כל אשר אמר". משה מלמד את העם את החוקים וממנה שרים שישפטו על-פי החוק. ואולם החפץ-חיים שם ליבו לכך, שישנו שינוי לשוני בין הצעת יתרו לביצועה בפועל. יתרו הציע שאת הדבר הגדול יביאו אל משה; משה אמר כי את הדבר הקשה יביאו אליו, לא רק את הגדול.
מהו פשר ההבדל בין גדול לקשה? על שאלה זו נענה שתי תשובות המשלימות זו את זו. יתרו, בשם הסדר החברתי ובשמו של המשפט המודרני, סבור, כי גובה התביעה ומשקלה הכלכלי הם הקריטריון לאיכות המשפט אשר בו תזכה התביעה. ממש כשם שתביעה בסכום מסוים עוברת מבית המשפט השלום למחוזי רק בשל גודלה ולא בשל מורכבותה. הסדר החברתי דורש זאת. משה רבינו אינו עובר לגמרי לתפיסה זו. משה מבקש, כי משפט בעל ערך כלכלי נמוך אך בעל מורכבות משפטית יבוא אליו. משה משלב בין סדר חברתי לצדק מוחלט בקביעתו, כי דין פרוטה יזכה לתשומת לב ממש כמו דין מאה.
ההסבר השני יחזיר אותנו לפסק דין קניג, שם פסקו רוב השופטים לטובת הבעל אף שהצדק והיושר זעקו כנגד הפסיקה. מי ששמע זעקה אילמת זו היה השופט
אהרן ברק, אשר סירב לפסוק לפי החוק והעדיף במקרה זה את התוצאה המשפטית הקשה אך המוסרית - לכבד את רצון המנוחה.
בפסק דין זה, אשר בו הניח את היסודות לאקטיביזם השיפוטי, ביקש השופט ברק לשמור על מחויבותו למוסר, הגם שפעל בתוך מסגרת המבוססת על חוק. כך הצליח ליהנות משני העולמות. מחד נהנה מהסדר החברתי אשר החוק הכתוב תרם לו, ומאידך לא ויתר על המוסר. דומני, כי לא נחטא לאמת אם נאמר, כי אלו המקרים שהובאו למשה.
