האינטרנט מאפשר לאנשים מן השורה - שבעבר היו צרכני תוכן בלבד - לפרסם תוכן באתרים, לרבות בלוגים, אתרי חדשות (באמצעות טוקבקים), אתרים צרכניים, רשתות חברתיות כמו פייסבוק ופרויקטים לכתיבה משותפת כמו ויקיפדיה.
חלק מהתרומות הללו הן לכאורה בגדר לשון הרע, ואחת השאלות המשפטיות המורכבות והמעניינות ביותר בהקשר זה, במיוחד בתקופת בחירות, היא מי אחראי לפרסום לשון הרע שנכתבה על-ידי משתמש אנונימי. מחקר שהשלמתי לאחרונה עם פרופ' טל ז'רסקי על-פי הזמנת מארגני הכנס האירופי לדיני נזיקין, בוחן באופן שיטתי את החלופות השונות ומציע מתווה להסדרה חקיקתית יעילה.
במקרה של התבטאות אנונימית, המשפט צריך להתמודד עם שתי סוגיות. ראשית: היכולת לתבוע את הפלטפורמה המאפשרת את ההתבטאות - "ספק התוכן". תביעה כזו מחייבת התאמה של הדין המהותי, כלומר: הכרה בסוג של "אחריות עקיפה". שנית: האפשרות לתבוע את המשתמש האנונימי - "הדובר". תביעה כזו מחייבת התאמה של הדין הפרוצדורלי, כלומר קביעת: מנגנון להסרת מעטה האנונימיות.
משתמשים מתוחכמים יכולים להסתתר מכיוון שיש שני מועמדים להיתבע וכל אחד עשוי להיות אחראי או בלתי-אחראי, ישנם לכאורה ארבעה משטרי אחריות אפשריים: 1) איש אינו אחראי; 2) אחריות ישירה אקסקלוסיבית (של הדובר בלבד); 3) אחריות עקיפה אקסקלוסיבית (של ספק התוכן בלבד); 4) שילוב של שני סוגי האחריות. המשטר הראשון - ויתור על אחריות - אינו קיים בשום שיטת משפט ולא בכדי: העדר אחריות פירושו ויתור על האיזון שנוצר בדיני לשון הרע בין הזכות לשם טוב לבין
חופש הביטוי.
המשטר השני - אחריות ישירה אקסקלוסיבית - קיים בארה"ב, שם לא ניתן להטיל אחריות על ספקי תוכן אפילו אם ידעו על ההתבטאות העוולתית, אך בתי המשפט יכולים להורות לספקים למסור לקורבנות לשון הרע מידע על המעוולים האנונימיים.
מנקודת מבט כלכלית, אחריות הדובר היא מקרה פרטי של אחריות ישירה בנזיקין ולכן צידוקיה דומים. אלא שבמקרה של לשון הרע אנונימית ברשת, אחריות כזו מעוררת כמה בעיות. העיקרית שבהן היא שאחריות ישירה מצריכה מאמץ מיוחד בזיהוי המעוול. הקורבן צריך לקבל מספק התוכן את כתובת ה-IP של הדובר, ולאחר מכן לקבל את פרטי הדובר מספק שירותי הגישה שזוהה לפי כתובת ה-IP. מאחר ששני הצעדים פוגעים בחופש הביטוי ובזכות לפרטיות, הפרוצדורה המשפטית צריכה להיות זהירה ומורכבת ולפיכך יקרה.
יתר על כן: משתמשים מתוחכמים יכולים להסתיר את כתובת ה-IP שלהם באמצעות כלי אנונימיזציה, ואפילו כשמדובר בכתובת אותנטית לא תמיד ניתן לייחס אותה למשתמש ספציפי (דמיינו התחברות לרשת בבית קפה). לבסוף, תביעה נגד הדובר עשויה להיות בלתי אפשרית אם ספק התוכן או ספק שירותי הגישה לא שומרים פרטי משתמשים לתקופה ארוכה מספיק. התוצאה המרכזית של כל אלה - פשוטה: אם זיהוי המעוול אינו אפשרי או יקר מדי, הוא עלול להתחמק מאחריות, והדבר יוביל להרתעת חסר.
חשש לצנזורה מוגזמת המשטר השלישי - אחריות עקיפה אקסקלוסיבית - קיים בישראל. מחד-גיסא, הדין המקומי מאפשר (אם כי לא תמיד) הטלת אחריות על ספקי תוכן. מאידך-גיסא, אין מכשיר פרוצדורלי לחיוב מתווכים למסור מידע על משתמש אנונימי, כך שלמעשה משתמש כזה מוגן מאחריות.
מודל כזה אולי מתגבר על הרתעת החסר של דוברים אנונימיים, אך מעורר כמה בעיות. ראשית, עלות אמצעי הזהירות של ספקי תוכן עלולה להיות גבוהה מאוד. ניטור אנושי של תרומות גולשים, מצריך העסקה והכשרה של אנשים שמסוגלים להבחין בין התבטאויות מותרות ואסורות. העלות להתבטאות בודדת אינה טריוויאלית, והספק נושא בה ביחס לכל התבטאות, בניגוד לעלויות זיהוי של דוברים שנוצרות רק במקרה הנדיר של הגשת תביעה נגד אלמוני. ניטור אוטומטי מצריך פיתוח ויישום טכנולוגיות שמבחינות בין התבטאויות מותרות ואסורות. כשיש טכנולוגיה כזו, העלות השולית של הפעלתה נמוכה, אבל יש סכנה רבה לטעויות ויש צורך במנגנוני תיקון אנושיים יקרים למדי.
לחלופין, ספק תוכן יכול ליישם מנגנון "הודעה והסרה", שיתרונו העיקרי בצמצום הצורך בניטור. אבל מנגנון אוטומטי מאפשר לכל אדם להשתיק את יריביו בנקל, ואילו הפעלת שיקול דעת אנושי מעלה את העלות במידה ניכרת. זאת ועוד: בעוד שרוב תרומות המשתמשים לגיטימיות ומועילות, אחריות עקיפה גורמת לספקי תוכן להפנים את תוחלת הנזק הנובע מביטויים עוולתיים מבלי להפנים את התועלת המצרפית העצומה שבביטויים לגיטימיים. הדבר עלול לגרום לניטור מופרז ולצנזורה מוגזמת.
לבסוף, גם אם ספקי תוכן בוחרים ברמת הזהירות הראויה, ביישומה תמיד יהיה אי-ודאות לגבי טיב התבטאויות קונקרטיות. בתנאי חוסר ודאות, ספקי תוכן יצטרכו לבחור בין שני סיכונים: סיווג שגוי של התבטאות עוולתית כלא-עוולתית, או סיווג שגוי של התבטאות לא-עוולתית כעוולתית. טעות מהסוג הראשון עלולה להוביל לתביעת נזיקין, בעוד שטעות מהסוג השני לא תגרור אחריות. הא-סימטריה מתמרצת ספקי תוכן להסיר תוכן לא-עוולתי, לחסום משתמשים פרובוקטיביים, ולעיתים גם למנוע תרומות גולשים או לצמצם ביקוש לטכנולוגיות ווב 2.0 באופן הפוגע בביטוי ובחדשנות.
יתרונות וחסרונות לאחריות משותפת משטר האחריות הרביעי - אחריות משותפת - קיים באיחוד האירופי. בהעדר הסדרה מחייבת ברמת ה-EU, ישנה שונות בדיני המדינות החברות, אך ניתן לדבר על מסגרת עקרונית. מצד אחד, קורבנות לשון הרע יכולים לתבוע ספקי תוכן. הדירקטיבה בדבר מסחר אלקטרוני אומנם קובעת שמתווכים מסוימים אחראים רק אם ידעו על ההתבטאות העוולתית וסירבו להסירה לפי דרישה, אך רבים מספקי התוכן לא נחשבים למתווכים.
בפרשת דלפי נגד אסטוניה פסק בית המשפט האירופי לזכויות אדם לפני כשנה, כי אתר חדשות אחראי בגין לשון הרע בטוקבקים אנונימיים. בית המשפט קבע, שהאתר הוא "מפרסם" ולא "מתווך", ולכן אינו משוחרר מחובת ניטור או מאחריות, למרות שיישם נוהל "הודעה והסרה". מצד שני, המסגרת האירופית מאפשרת לבית המשפט להורות לספק למסור מידע על זהות הדובר.
לאחריות משותפת של הדובר וספק התוכן יש שני יתרונות. ראשית, על-ידי הטלת אחריות על הספק, מתגברים על הבעיות של אחריות ישירה אקסקלוסיבית, ובפרט הרתעת חסר שמקורה בקשיי זיהוי. שנית, לצדדים שאחראים במשותף יש תמריץ להפחית את חלקם בנטל. הואיל וקשיים בזיהוי הדובר יובילו להגדלת תוחלת האחריות של ספק התוכן, לספק יש תמריץ להקל על זיהוי דוברים אנונימיים, למשל על-ידי רישום כתובות IP או דרישת הרשמה.
בה בעת, יש למשטר כזה כמה חסרונות. בהנחה שלדובר ולספק התוכן יש תפיסות שונות של לשון הרע, אחריות משותפת תביא להגבלה משמעותית יותר של חופש הביטוי מאשר הטלת אחריות רק על אחד מהם. בנוסף, הטלת אחריות על שניהם תוביל ל"צירוף עלויות": ספקי תוכן יישאו בעלויות ניטור כבדות, והמערכת תישא בעלויות אדמיניסטרטיביות גבוהות של תביעות נגד דוברים.
המודל החילופי: לאמץ גם בישראל סיכומו של דבר: אחריות ישירה כרוכה בעלויות זיהוי גבוהות, אחריות עקיפה בעלויות ניטור גבוהות, ואחריות משותפת מחברת את שני סוגי העלויות. הפתרון מצוי, לדעתנו, מחוץ לארבע הקטגוריות ה"קלאסיות", ונעוץ בשילוב חדשני של אחריות הספק והדובר.
במשטר שאנו מכנים "אחריות עקיפה שיורית" הדובר לבדו אחראי, אבל אם לא ניתן להשיגו בנקל - ספק התוכן אחראי. ניצני התפתחות בכיוון זה אנו מוצאים בחוק אנגלי חדש, שמעניק למפעיל אתר אינטרנט הגנה מתביעות בגין לשון הרע שנכתבה על-ידי משתמשים, אך מסיר אותה אם הקורבן אינו יכול לזהות את הדובר, וספק התוכן לא הגיב כראוי לתלונה על-ידי השגת מידע על הדובר או הסרת ההתבטאות.
במסגרת שיטה זו, הצורך בניטור על-ידי ספקי תוכן כמעט מתייתר, ונמנעת הרתעת יתר שמקורה ביחס א-סימטרי לטעויות ובאי-תגמול על התועלת בפרסום התבטאויות לגיטימיות. בה בעת, השיטה מתמרצת ספקי תוכן לצמצם את עלות הזיהוי של מעוולים אנונימיים. כמו-כן, לא מתעוררות הבעיות הטיפוסיות של ריבוי מעוולים, ובראשן "צירוף עלויות". המודל אומנם מעורר כמה קשיים, אך רובם בלתי משמעותיים או ניתנים לפתרון. לכן המחוקק הישראלי, אשר מנסה כבר שנים להסדיר את נושא ההתבטאות האנונימית ברשת, צריך לדעתנו לשקול ברצינות לאמץ את מודל האחריות העקיפה השיורית.
