בייגל איננו בן-שושן

באוקטובר 2014 פרסמה שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, ד"ר מיכל אגמון-גונן, את פסק דינה בערעור מס הכנסה 28320-05-12 (קרן תל אביב לפיתוח נגד פקיד שומה תל אביב 5). קרן תל אביב חתמה על הסכם העסקה עם מפקד חיל הים לשעבר, אברהם בן-שושן. בהסכם נקבע, כי בן-שושן ישמש כמנכ"ל המערערת מ-1.9.2002 עד 1.9.2005 (עם אופציות להארכת התקופה, מצד אחד, ואפשרויות להפסקת ההסכם בתנאים מסוימים מצד שני), וכי התשלום בגין שירותיו ישולם כנגד חשבונית מס - ערוכה כדין - שתוצא למערערת. הצדדים הסכימו, כי היחסים ביניהם יהיו יחסי קבלן עצמאי-מזמין, וכי לא יהיו ביניהם יחסי עובד-מעביד. כן צוין בהסכם, כי המערערת תקבל את שירותי הניהול מחברת בן-שושן, באמצעות בן-שושן. במבוא להסכם הצהירה המערערת, כי היא מעוניינת להעסיק את בן-שושן כמנכ"ל, ובן-שושן הצהיר, כי הוא מעוניין להיות מועסק אצל המערערת בתפקיד מנכ"ל, וכי יש לו את הידע, היכולת והניסיון, הדרושים כדי לעבוד בתפקיד. ב-4.9.2002 הקים בן-שושן חברה, בשליטתו המלאה, בשם א. שושן ייעוץ ותכנון אסטרטגי. חברת הניהול הנפיקה למערערת חשבוניות בגין שירותי הניהול שסופקו לה על-ידי בן-שושן, וקיבלה בפועל את התשלומים בגין שירותי הניהול. בן-שושן לא משך משכורת (ואף לא דיבידנדים) מחברת הניהול, וקיבל רכב צמוד וטלפון נייד מהמערערת, שהנפיקה לו תלושי שכר בגין ההטבות הללו (תוך גילום הסכומים, לפי שיעור המס השולי שלו). במסגרת הפרישה מעבודתו כמנכ"ל המערערת, קיבל ממנה בן-שושן תשלום עבור פדיון 84 ימי חופשה בלתי מנוצלים, בסך 209,550 שקל. בדוחות הניכויים שלה לשנים 2009-2007 (וגם לפני כן) דיווחה המערערת על התשלומים ששילמה לחברת הניהול, כהוצאה בגין שירותי ניהול. פקיד השומה סירב לקבל את המוצהר ותחת זאת קבע, כי הסכומים שקיבלה חברת הניהול מהמערערת מהווים, במהותם, הכנסת עבודה של בן-שושן, ולפיכך היה על המערערת לנכות מס במקור (משכרו של בן-שושן) וכן לשלם מס מעסיקים ומס שכר (שחל על מלכ"רים ועל מוסדות כספיים). בית המשפט מצא, כי בנסיבות העניין קיבלה המערערת את שירותי הניהול מבן-שושן ולא מחברת הניהול, ועל כן דחה את הערעור והחליט: "אין להתערב בקביעת פקיד השומה, שלפיה התשלומים ששילמה המערערת לחברת בן-שושן במסגרת העסקתו של מר בן-שושן אצל המערערת מהווים 'הכנסת עבודה' בידו של מר בן-שושן". אנו התייחסנו בעבר להחלטת בית המשפט בעניין בן-שושן והערכנו, כי למיטב הבנתנו אין המדובר בפסק דין מנחה, וטרם הוכרעה המחלוקת בדבר הלגיטימיות (לצורכי מס) בדבר קבלת שירותי ניהול מחברה הנמצאת בשליטתו של יחיד, הנותן את שירותי הניהול (בפועל). חלפה מאז כמחצית השנה, והערכתנו התאמתה בפסק דין נוסף, שניתן באותו בית משפט ב-13.4.2015 מפי השופט גדעון גינת, בערעור מס הכנסה 1065-09 (עלי בייגל נגד פקיד שומה פתח תקוה).

"דרך מקובלת בעולם העסקי"

המערער נתן שירותי ניהול לחברה עסקית בשם מצברי לירז שיווק (2003) ("החברה החדשה"), שבה החזיק מלכתחילה זכויות בשיעור של 48.5%, ומשקיע חיצוני החזיק ביתרת הזכויות. החברה החדשה הוקמה בשנת 2003, כדי לפעול בתחום שבו פעלה חברה בשם מצברי לירז שיווק (1998) ("החברה הקודמת"), שהייתה בבעלות המערער בלבד ונוהלה על ידיו. נטען, כי המשקיע החיצוני (בעל המניות העיקרי המקורי בחברה החדשה) לא היה מוכן להצטרף לחברה קיימת, ולכן הוקמה החברה החדשה, במטרה לעסוק בפעילות שהתקיימה בחברה הקודמת. בשנת 2003, במקביל להקמת החברה החדשה, נחתם הסכם בין החברה הקודמת (בה נצברו הפסדים לצורכי מס) לבין החברה החדשה, בדבר שירותי ניהול שהתחייב המערער לתת לחברה החדשה. בשלבים מאוחרים יותר התבצעו שינויים בחברה החדשה, אך באופן מהותי (ובהרמת מסך) השחקנים בחברה החדשה נותרו כשהיו (תוך כדי שינויים פנימיים בשיעורי השליטה). בנוסף, צורף חתנו של המערער, ואף הוא העניק לחברה החדשה שירותי ניהול באמצעות החברה הקודמת. פקיד השומה גרס, כי יש לסווג את דמי הניהול ששילמה החברה החדשה לחברה הקודמת כהכנסת עבודה (או כהכנסה ממשלח יד) בידי המערער. לחלופין טען פקיד השומה, כי ההסכמים השונים אינם אלא מצג שווא, וכי מדובר בהפחתת מס בלתי נאותה שהוא רשאי להתעלם ממנה (בהתאם לסמכותו לפי הוראות סעיף 86 לפקודת מס הכנסה). בית המשפט קיבל את הערעור, לאחר שמצא, כי מלבד הרצון להפחתת מס (שייתכן שהיה קיים), ניתן לקבוע שהיה טעם מסחרי למהלכים השונים שנעשו (הקמת החברה החדשה על כל הכרוך בכך). השופט אף כלל בפסק הדין מילים מפורשות אלה: "כמו-כן, מתן שירותי הניהול, באמצעות חברה, מהווה דרך מקובלת בעולם העסקי, ויש בכך טעם מספק להעברת דמי הניהול מ'לירז החדשה' ל'לירז שיווק', ולא לידי המערער עצמו". וכל המוסיף גורע.