אני חייב להודות שהופתעתי. לא חשבתי שאיילת שקד תסומן כאויבת "שלטון החוק" כל כך מהר. חשבתי שיתנו לה 100 ימי חסד, או לפחות 100 שעות חסד. אבל היא לא קיבלה אפילו יממה. למחרת היום בו נקבע שהיא תהיה שרת המשפטים, כבר נמצאו מי שדיברו על כך שתוכניותיה הן "פגיעה בשלטון החוק". נכון, לא כולם בהמות כמו יוסי פריצקי, עם אמירתו הסקסיסטית הדוחה על שקד. אחרים מתבטאים בנימוס ומתמקדים בצד המקצועי. הם אומרים שהיא תהיה יותר רגועה בתור שרה מאשר בתור חברת כנסת. הם אומרים שהיא תבין בצורה טובה יותר את הרגישות של המערכת. ואז הם אומרים, שהיא בוודאי לא תפגע ב"שלטון החוק". ומכלל הן - אתה שומע לאו: אם היא לא תהיה יותר רגועה, אם היא לא תבין את הרגישות - אזי היא תפגע ב"שלטון החוק". רוב אלו שמתבטאים לא מכירים את שקד. הם מסתמכים על דברים שאמרה בעבר ועל עמדותיה המוצהרות, וזה לגיטימי; אבל הם לא מוכנים לקבל שיש מישהו שחושב אחרת מהם, ושמישהו עוד עלול - רחמנא ליצלן - להפוך את דעותיו למעשים. הם לא מוכנים לקבל שתבוא בחורה (!) צעירה (!) מן הימין (!) - ותגיד שהיא חושבת שצריך לשנות את הרכב הוועדה למינוי שופטים; שצריך לתת לכנסת יותר סמכויות על חשבון בג"ץ; שצריך לפצל את תפקיד היועץ המשפטי מתפקיד ראש התביעה; ושצריך להחזיר את היועצים המשפטיים בכלל למעמדם הנכון כיועצים.

הנחת יסוד מופרכת

מדובר בנושאים המצויים מזה שנים על סדר היום הציבורי. יש מי שמעלים אותם מנימוקים מקצועיים, יש מי שמעלים אותם מנימוקים פוליטיים. אז עכשיו תחזיקו חזק: במדינה דמוקרטית מותר לכל אחד להביע כל דעה מכל נימוק שהוא. כן, גם לפוליטיקאים ומנימוקים פוליטיים. אתם יודעים למה? כי הפוליטיקאים הם נבחרי הציבור, ובמדינה דמוקרטית שולט הציבור - לא האליטות, לא השופטים, לא היועצים המשפטיים ולא העיתונאים. אני, למשל, חושב שאין לשנות את הרכב הוועדה למינוי שופטים אלא לבטל את הווטו שיש לשופטים על המינויים; שצריך לאפשר פסקת התגברות בתנאים שימנעו את הפעלתה הסיטונאית; ושחובה להפריד את תפקידי היועץ המשפטי ולהפסיק את שליטת שלוחיו בכל מערכות חיינו. ואני חושב את כל אלו, משום שלדעתי המצב הנוכחי הוא-הוא הפגיעה ב"שלטון החוק". מה זה בכלל "שלטון החוק"? ויקיפדיה מגדירה זאת כ"כפיפות הכל, החל בתושב דרך אזרח ועד השליט, לחוק". יפה. אבל מי קובע את החוק? - המחוקק. ומיהו המחוקק? - חברי הפרלמנט. ומה מקצועם? - פוליטיקאים. ומי בוחר אותם? - הציבור. זאת אומרת, ש"שלטון החוק" הוא שכולם כפופים לקביעות הפוליטיות של נבחרי הציבור. אם החוקים אינם נראים לציבור, הוא יכול להחליף את נבחריו. מובן מאליו, שיש צורך חיוני באיזונים ובלמים. מובן מאליו, שפרשנות החוק ויישומו אינם יכולים להיות בידי מי שחוקק אותו; זהו תפקידה של מערכת המשפט. אלא שיש כאן הנחת יסוד מופרכת: כאילו למאזנים ולבולמים אין שום דעות ואינטרסים, שיש אמת משפטית אחת ושהם פועלים אך ורק מטעמים משפטיים אוביקטיביים ענייניים. זה כמובן בלתי אפשרי בעליל: גם משום שמדובר בבני אדם משכילים ואינטליגנטיים, וגם משום שתמיד יש יותר מאשר פרשנות אפשרית אחת לחוק (אחרת עורכי הדין ובתי המשפט היו מחוסרי עבודה).

האיזונים יצאו מאיזון

מאחר שגם המשפטנים - בעיקר היועצים המשפטיים, ופה ושם גם השופטים - מכניסים לתוך מערכת השיקולים את דעותיהם האישיות, נוצרת הבעיה הגדולה: האיזונים כבר יצאו מזמן מאיזון, ויש במערכת המון בלמים - ומעט מאוד דוושות גז. שלושת העניינים בהם סופגת שקד ביקורת, מוכיחים שזהו המצב. הוועדה למינוי שופטים. במצב הנוכחי, יש צורך ברוב של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה כדי למנות שופט בבית המשפט העליון. מאחר ששלושת שופטי בית המשפט העליון תמיד מצביעים בגוש אחד, יש להם וטו על כל מינוי שאינו נראה להם. יכולים השרים, חברי הכנסת ועורכי הדין להסכים על מועמד - וזה לא יעזור להם מול השופטים, אם הללו מתנגדים לדעותיו או למעשיו של המועמד. מצב בו שלושה יכולים לטרפד רצון של שישה, הוא בלתי דמוקרטי בעליל. פסקת ההתגברות. כיום מצויה המילה האחרונה בתחום החקיקה לא בידי הרשות המחוקקת, אלא בידי הרשות השופטת. זה בהחלט בולם אבל ממש לא מאזן. פסקת התגברות מתונה (אני אישית חושב על רוב של 70 ח"כים בכל הקריאות, רוב מוחלט בוועדת הכנסת שתכין את החוק והגבלת ההתגברות לשלוש-ארבע שנים) תחזיר למערכת את האיזון: המילה האחרונה תהיה של הרשות המחוקקת, אבל בצורה חריגה ומוגבלת. המצב הנוכחי הוא הפגיעה האמיתית בשלטון החוק - משום שהוא מנטרל את שלטון המחוקק. היועצים המשפטיים. דומה שלא צריך להוכיח, שהיועץ המשפטי לממשלה הפך להיות שליט-על במדינה, בין במישרין ובין באמצעות נציגיו במשרדים הממשלתיים, ברשויות המקומיות ובתאגידים הציבוריים הגדולים. קחו רק את הכותרת: "הנחיות היועץ המשפטי לממשלה", כולל במסמכים המועברים לשרים. לא ייעוץ, לא עמדה; הנחיה. בגיבויו של בג"ץ, הפכו עמדותיו של היועץ המשפטי לבעלות כוח שמעל החוק: בג"ץ קובע שוב ושוב שהנחיות היועץ מחייבות את הכל, והוא מבטל חוקים הרבה יותר בקלות מכפי שהוא מתערב בשיקול דעתו של היועץ. מספר החוקים שבוטלו עולה במאות אחוזים על מספר ההתערבויות בשיקול דעתו של היועץ.

לפחות מינימום של הגינות

חלק מהעיוות נובע מכפל התפקידים המעוות וחסר ההיגיון של היועץ המשפטי כראש התביעה. במישור העקרוני, אין שום קשר בין התפקידים. במישור התפקודי, כל אחד מהם הוא משרה מלאה ויותר. במישור המעשי, הכפל הזה מאפשר לבעל התפקיד להטיל אימה. כן, להטיל אימה. הנה דוגמה אקטואלית: יהודה וינשטיין אסר על פאינה קירשנבאום להגיע ללשכתה במשרד הפנים בזמן החקירה נגדה. פשוט אסר. האיסור הזה עמד בניגוד בוטה לחוק חסינות חברי הכנסת, מהחשובים שבחוקיה של ישראל כמדינה דמוקרטית, אבל קירשנבאום לא העזה לפצות פה. למה? כי אותו וינשטיין הוא שיחליט בסופו של יום האם להעמיד לדין אותה ואת בתה, אז היא כמובן לא תאמר דבר וחצי דבר. והנה דוגמה עוד יותר אקטואלית: בנימין נתניהו הבהיר למקורביו, ידע "מקור ראשון" לספר (יום ו', 8.5.15) שלא יהיו מהפכות בתחום המשפטי. אולי נתניהו חושב שלא צריך כאלו. ואולי נתניהו יודע שהוא צריך את הרצון הטוב של וינשטיין ואנשיו בבדיקה על הנעשה במעון ראש הממשלה ובייצוגו מול מני נפתלי. כאשר ראש הממשלה תלוי אישית ביועץ המשפטי - הוא צריך להיות טמבל מושלם כדי לצאת נגדו, וגם מתנגדיו הקיצוניים ביותר של נתניהו אינם מייחסים לו טיפשות. ראינו, אם כן, שבשלושת הנושאים עליהם דיברה שקד - אפשר לכל הפחות לטעון שיש בעייתיות במצב הקיים, ושיש מקום לדון ברצינות בשאלה האם הוא מצריך שינויים. אפשר גם בהחלט לומר, שהמצב הנוכחי מנטרל במידה רבה את יכולתם של נבחרי הציבור להגשים את מדיניותם. וכפי שראינו, החוק הוא תוצר של עשייה פוליטית - ולכן אם מסרסים את העשייה הזאת, פוגעים במישרין בלב-ליבו של שלטון החוק. אני מצפה למינימום של הגינות, למינימום של דיון על ה-issue ולא על האיש, למינימום של יושר אינטלקטואלי שיוביל לדיון פתוח ומאוזן. אני מצפה שלא יפסלו דעה בצורה קטיגורית, שלא ידביקו לאחר סטיגמות חד-משמעיות רק משום שהוא חושב אחרת, שלא יחרצו משפט מבלי שבכלל ישמעו את העמדה השונה. והעיקר: אני מצפה ממי שנזעק להגן על "שלטון החוק", שיזכור שיש יותר מדרך אחת לשמור על הדמוקרטיה ועל זכויות היסוד; שגם לשלטון מותר להביע את דעתו על החוק; ושחובתו של השלטון להשפיע על עיצוב החוק.