בעולם המשפט מקובל לייחס לשופטים סגולות שקשה למצוא כמותן אצל בני תמותה רגילים. אחת הסגולות המייחדות שופט מקצועי היא היכולת להתעלות מעל הטיה אישית ולהתעלם מיחס אישי לצד לדיון או לבא-כוחו, ולא לאפשר ליחס זה, או לכל קשר אחר, להשפיע על תוצאות המשפט. אין סומכים על שופט אם יש לו אינטרס כלכלי משותף עם בעל דין או בא-כוח, אבל בכל הנוגע לרגשות "סתם" - חזקה על השופט שיתעלה על עצמו.
בעייתית במיוחד היא שאלת היחסים האישיים בין שופטים ועורכי דין. עד לא מזמן הייתה זו כמעט אקסיומה, שאין ביחסו של שופט לצד לדיון כל נגיעה לכשרות השופט לשבת בדין. לעורך דין אשר ביקש לפסול שופט מטעמים הנוגעים ליחסים שבין השופט לעמיתו או ליחסו האישי של השופט כלפיו, היה סיכוי מועט ביותר להצליח.
הורביץ, רובין ואור שינוי מסוים חל בעקבות פרשת
אלי הורביץ ז"ל שהועמד לדין בעבירות מס והורשע בבית המשפט המחוזי. בבית המשפט העליון עמד בראש ההרכב שדן בערעורו השופט
תאודור אור, ואז הצטרף לייצוגו עו"ד
פנחס רובין, שנודע כחברו הטוב של השופט אור.
כמעט למותר לציין, כי אף אחד מהצדדים לדיון לא ביקש את פסילת השופט אור, אולם כאן התערב העיתונאי
יואב יצחק שעתר לפסול את השופט. בקשתו נדחתה על-ידי השופט ובבג"ץ 1622/00, בשל שיהוי, בשל העובדה שאינו צד להליך ובשל הקביעה שכללי האתיקה השיפוטית (שאז לא היה להם תוקף מחייב) אינם מחייבים פסילת שופט בשל קירבה חברית לבא-כוח צד לדיון, אלא מציינים שזהו שיקול שעל שופט לשקול והחלטתו של השופט היא אישית-מצפונית ובעצם סופית.
בפסק הדין נאמר: "יחסי ידידות וחברות בין שופטים לבין פרקליטים, שלרוב נובעים מרקע אישי משותף או ממעורבות בפעילות מקצועית משותפת בעבר, הם נפוצים ומקובלים בקהיליית המשפטנים. ככלל, אין בקיומם של יחסים כאלה כדי לשלול אפשרות של מפגש בין השופט לבין פרקליט שהוא חברו או ידידו באולם המשפטים, ויחסי חברותו של השופט עם פרקליט המופיע לפניו אינם יוצרים פסלות 'אינהרנטית'".
בנסיבות פרשת הורביץ, עוררה הנמקת המשפט העליון תהיות לא מעטות. רובין הוא יליד 1949 ואילו השופט אור הוא יליד 1934. השניים לא בילו יחדיו בגן, בבית הספר, בצבא וגם לא בפקולטה למשפטים. אלו שהתעניינו בפרשה סברו, שהקשר החברי החם נרקם בין עורך הדין הבכיר לשופט לאחר שהשופט אור מונה לעליון, ואזי עלה חשש שמדובר בקשר "חברי" מסוג שונה מזה שעליו דיבר בית המשפט העליון.
הקושי של ההגדרה אנסח את הדברים בצורה שונה ואדגיש בכל לשון, שאין בנאמר כדי להטיל דופי באיש. ישנם קשרים חברתיים בין שופטים ל
עורכי דין בכירים שיסודם הוא משני ביחס לאפשרות של הפקת תועלת הדדית. גם שופט מעוניין בקידום בני משפחתו או באפשרות תעסוקה לעת פרישה. לצמרת המשפט ישנן הזדמנויות לא מעטות למפגש ולרישות חברתי-עסקי (נטוורקינג) היכול לשרת את כל הצדדים.
כאשר מבקשים פסילת שופט על-רקע חברות אישית עם עורך דין, ובעיקר על-רקע חברות שאינה כזו הנוצרת בדרך הטבע בחיים מקצועיים, משמעות הדברים היא רצון למנוע אפשרות לחשש למשוא פנים. הסוגיה אינה נוגעת רק לשופט היושב לדין, אלא לכבודה של מערכת המשפט ולאמון שרוחשים לה. זו הסיבה שהחלטתו של השופט ותחושתו המצפונית האישית אינן צריכות לטעמי להיות רלוונטיות לדיון זה.
בשנת 2004 שונה חוק בתי המשפט ונקבע, כי שופט לא יישב בדין ביודעו שצד להליך, בא-כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קירבה ממשית אחרת.
לא ניתן להגדיר באופן ממצה מהי "קירבה ממשית" בין שופט לעורך דין, אשר חייבת להביא לפסילת השופט. הפרשנות למונח זה צריכה להיעשות בכל מקרה לגופו. עיקרון אחד חייב להיות מקובל וברור: קירבה ממשית אינה סתם יחסי חברות, אלא כאשר קיים בין השופט לעורך הדין קשר החורג מקשר ידידותי רגיל או מיחסי טינה וקנאה רגילים.
קירבה ממשית צריכה להימדד על-פי מבחן האדם הסביר, ועיקרה: האם אדם סביר שהיה למד על הקשר המיוחד (לטובה או לרעה) בין עורך הדין לשופט, היה סבור שלקשר כזה יכולה להיות השפעה על ההליך השיפוטי.
עדותו של השופט עצמו על יכולתו לשפוט ללא משוא פנים, לא זו בלבד שאינה מכרעת; היא כלל לא צריכה להיות רלוונטית. יתר על כן: גם אם אנו משוכנעים באופן העמוק ביותר ביכולתו של השופט לשפוט ללא משוא פנים, הרי שכאשר העובדות מצביעות על אפשרות שאינה מבוטלת למשוא פנים - יש להכריע לטובת הפסילה. כאשר יש ספק אוביקטיבי ולו קל ביכולת השופט לשפוט ללא משוא פנים, אזי אין ספק - יש לפסול אותו.
המקרה של פסטינגר ובן-אור לא מכבר הגיש עו"ד יראון פסטינגר בקשה לפסול את השופטת
נאוה בן-אור מבית המשפט המחוזי בירושלים בתיק בו הוא מייצג את אחד הצדדים. פסטינגר הסביר, שהוא התנגד נמרצות למינויה לבית המשפט המחוזי, על-רקע טענתו שנתנה הנחיות מרחיבות לביצוע האזנות סתר אסורות. כאשר נדונה אשתקד מועמדותה של השופטת לבית המשפט העליון, פסטינגר התנגד לכך במכתב חריף, בו הזכיר שעמיתיה של השופטת בפרקליטות המדינה, לרבות היועץ המשפטי דאז,
מני מזוז, ייחסו לה "תפירת תיקים".
גילוי נאות: פסטינגר ואנכי מכרים ותיקים והכרתי שנים רבות את התנגדותו למינויה של בן-אור לכהונה שיפוטית. אין לי ידיעה אישית של העובדות ואין אני בא להטיל דופי בשופטת בן-אור או בכל אדם אחר, אולם כל אדם סביר הקורא את ההתנגדות התקיפה שהגיש פסטינגר למינויה לעליון - יתקשה להאמין, כי לא נותרה בשופטת מידה כזו או אחרת של טינה נגדו. אדם נוטר טינה למי שפועל נגד קידומו, רגש זה מובן מאליו, ואם הדבר נעשה על-רקע האשמות קשות - צפוי שהטינה תתגבר. ודווקא אם ההאשמות היו חסרות יסוד, הטינה עשויה להיות קשה עוד יותר. אני מתקשה לראות מלאך שרת המסוגל להתעלות ולסלוח בנסיבות אלו.
השופטת בן-אור דחתה את הבקשה והנשיאה
מרים נאור דחתה את ערעורו של פסטינגר. לדבריה, "המערער לא הצביע על בסיס כלשהו לחשש אוביקטיבי למשוא פנים כלפיו, מלבד התנגדותו של בא-כוחו למינויה ולקידומה של השופטת. אין די בחששותיו הסובייקטיביים של המערער לאור האמור כדי להקים עילת פסלות".
עם כל הכבוד, איני מבין אמירה זו. איני יודע מהו "חשש אוביקטיבי" למשוא פנים ומה ההבדל בינו לבין "חשש סובייקטיבי". כאשר צד חושש, על בסיס עובדות מסוימות, למשוא פנים מצד שופט, הרי שניתן לומר שחששו סביר או שאינו סביר לאור העובדות. חשש מיסודו הוא מונח סובייקטיבי בלבד.
הדרישה שיתקיים יסוד סביר לחשש למשוא פנים מובנת מאליה, אולם לא ברור אם היא מוחלת גם על השופט הדן בבקשת פסילה נגדו. בהלכת יואב יצחק נקבע ביחס להחלטת פסלות, כי "השאלה אם לישב במשפט כזה, או להימנע מכך, נתונה בראש ובראשונה להכרעתו האישית של השופט, שאם לא יוכח אחרת, תוכל לרוב להתקבל כהכרעה מקצועית ומצפונית שאין עילה להתערב בה". האם תחושה סובייקטיבית של השופט שאין מניעה שיישב בדין, די בה כדי לגבור על "חשש אוביקטיבי" למשוא פנים?
לא ברור מדוע לא פירטה הנשיאה נאור את מהותה של התנגדות פסטינגר למינוי השופטת בן-אור; האם לא רצתה לפגוע בשופטת על-ידי אזכור הפרטים? במצב זה, לא יכול הקורא הסביר של ההחלטה להבין על מה בעצם ניתנה. דעתי האישית היא, שבמקרה זה הוכח יסוד עובדתי סביר לאפשרות של משוא פנים, ולא היה ראוי שהשופטת בן-אור תדון במקרה.
החלטות לקוניות לצד זאת, גם על עורך הדין מוטלת אחריות כלפי לקוחו. אם הוא חושש שהלקוח ייפגע בשל יחס עוין של השופט כלפי עורך הדין - ראוי שהאחרון יימנע מהייצוג, אפילו מערכת המשפט כולה מצהירה שאין חשש למשוא פנים.
לאחרונה, כך מתקבל הרושם, לא זו בלבד שבקשות פסילה נדחות כמעט כולן כבעבר, אלא שקיימת מגמה להרתיע מבקשים בפסיקת הוצאות. החלטות רבות הן לקוניות ומסתפקות בקביעה שלא הוכח חשש אוביקטיבי למשוא פנים.
ראוי לשקול, אם אין מקום להעביר את ההחלטה הסופית לגוף מיוחד מחוץ למערכת המשפט הרגילה. כמו-כן ראוי, כי החלטה ראשונית בנושא לא תינתן על-ידי השופט שאת פסילתו מבקשים, אלא שאם שופט סבור שלכאורה אינו צריך לפסול עצמו, אזי עליו להעביר הדיון בנושא לשופט אחר, אולי לנשיא בית המשפט בו הוא מכהן.
החלטות לפסילת שופט ניתנות ביד קפוצה ובמשורה, בין השאר משום שקיים חשש אמיתי מפני ניצול לרעה של ההליך על-מנת לחמוק מדיון אצל שופט פלוני, לטובת סיכוי טוב יותר אצל שופט אחר. מאידך-גיסא, על מערכת המשפט לדעת, כי לא בנקל מוגשות בקשות פסילה וקיים חשש שעצם הגשתן תפגע בלקוח. אני עצמי נמנעתי מהגשת בקשות כאלו רק בשל ההכרה שמדובר בהליך שסיכוייו מעטים וסכנותיו מרובות. ראוי שמערכת המשפט תאמץ גישה אחרת לנושא, שכן הוא נוגע ישירות באמון הציבור בה.
