כפי שלמדנו בקורס יסודות המשפט לפני שנים, קיימות שתי עילות להתערבות בג"ץ במעשה המינהל. העילה האחת היא חריגה מסמכות, פעולת הרשות המנהלית שהחלטתה איננה חוקית, או חלילה איננה חוקתית. העילה השנייה היא עילת חוסר הסבירות הקיצונית, לדוגמה מינוי הזוי ובלתי סביר באורח קיצוני, אשר עדיין עומד בדרישות החוק, או החלטה בה שיקולים מרכזיים לא נלקחו בחשבון או שהמשקל שניתן לשיקולים משמעותיים היה לגמרי שגוי.
עילת ה"חריגה מסמכות" היא עילה קלה יחסית לשפיטה, בייחוד לשופטים עליונים. קל יחסית גם ליועצים המשפטיים של רשויות המינהל להימנע מפעולות הנוגדות את החוק ולמנוע אותן, אך לעומת זאת עילת "אי סבירות קיצונית" היא עילה הרבה יותר מורכבת כי עד כמה שבית המשפט יטען שלא שם עצמו במקום המחליטים ברשות המנהלית, השופטים נאלצים בפועל להיכנס לנעלי הרשות המנהלית, להגדיר את מתחם הסבירות, וכל מה שנותר שמחוץ לאותו מתחם הופך להיות "בלתי סביר באורח קיצוני". כמו-כן בניגוד לשפיטת ה"חריגה מסמכות" הרי ששפיטת "בלתי סביר באורח קיצוני" היא אינדיבידואלית ומאד מושפעת מהדנ"א של השופט.
בשאלות חוקתיות הבעיה הרבה יותר מורכבת, כי אצלנו גם בסיס השפיטה של החוקה הוא בסיס מידתי, כאשר 3 מתוך 4 אדני פסקת ההגבלה בחוק הם אדנים אשר במידה רבה הם אמורפיים (הלימת ערכיה מדינת ישראל, תכלית ראויה, במידה שאינה עולה על הנדרש).
עונש אכזרי וכאשר עולה בפני בג"ץ שאלה מאוד נפיצה חברתית כמו הריסת בתי מחבלים, בייחוד בימים אלה, מעלים עורכי הדין של הנאשמים את השאלות האמורפיות הנ"ל, ובית המשפט נאלץ לתת לכאורה משקל לנושאים שלא נכון שיכניס אותם למכונת ההחלטה שלו: שאלה כמו האם יעילה או לא יעילה הריסת בתי מחבלים, כי הרי כל דיון כאן וכל החלטה על בסיסים כאלה, תוצאתם אפס תועלת לציבור, סטירת לחי מכל הכיוונים לבית המשפט העליון, וירידת מעמדו בציבור.
בואו ניקח לדוגמה את הדיונים המרכזיים של בית המשפט העליון בארה"ב בעניין עונש מוות, ונזכור שבשני הדיונים, זה משנת 1972 שאסר על גזירת עונש מוות, וזה משנת 1976 אשר התיר אותו, הסתמכו השופטים כמעט באורח בלעדי על סעיף ה"העונש האכזרי והבלתי רגיל" על-פי התיקון השמיני לחוקה האמריקנית, ומנגד, נושאים כמו חשש מאפליה גזעית בהוצאות להורג, או השאלה אם עונש מוות מרתיע או לא, עלו אך לא הייתה להם השפעה על החלטות העקרוניות המתירות או אוסרות עונש מוות. השופטים סיננו את כל השאלות האלה והסתמכו רק על דבר מרכזי אחד - התיקון השמיני לחוקה האמריקנית.
ואם נחזור לעניין הריסת בתים אצלנו, ובהעדר חוק מפורש האוסר, ובהעדר סעיף חוקה מפורש האוסר, ובשל הרצח ברחובות, לא נכון היה שבית המשפט ייכנס כלל לנושא ההרתעה שבהריסת הבתים, ואם מערבים אותו והוא מחליט להתערב עליו לצמצם את מעורבותו אלא לעניינים אינדיבידואליים בלבד, של, לדוגמה, טעות בזיהוי, על-מנת למנוע לדוגמה הריסת בית של אריתראי חף מפשע, במקום הריסת ביתו של מחבל.
אגב, גם בפסיקה האמריקנית בעניין גזר דין מוות כיוונו השופטים את המינהל האמריקני וסייגו את סמכות המינהל להטיל גזר דין מוות בחייבם:
1) קריטריונים ברורים ומצמצמים לקביעת גזרי מוות, ווידוי יכולת ערעור.
2) מתן סמכות להתייחס בכל מקרה לגופו.
ואולי גם כאן היה זה נכון שבית המשפט יסיים מעורבות בפרשה בציפייה מהמינהל שיגדיר כללים אשר יצמצמו את הסיכוי לטעות, יצמצמו את הסיכוי לשיכרון חושים של רשויות המינהל בכל הקשור להריסת בתים, יבטיחו זכות ערעור על בסיס של נימוקים אישיים אינדיבידואליים קונקרטיים ולא על בסיסים אמורפיים חסרי תכלית, ובואו נזכור שגזר דין מוות שגוי שבוצע לא ניתן לתקן, בעוד שבית שנהרס בטעות ניתן להקים מחדש.
