כידוע, חוק השבות מעניק זכות לעלייה לישראל (ובהגדרתה המשפטית - זכות שבות) לכל יהודי באשר הוא. אך נוסף על כן, כתוצאה מפשרה פוליטית שהושגה בין מפלגות שונות בסוף שנות ה-60, נערך תיקון בחוק השבות ונקבע, כי זכות שבות מסורה גם לבני משפחה של יהודים עד לדור שלישי. בכך הצטרפו לקבוצת זכאי שבות בני זוגם של יהודים, ילדיהם, נכדיהם וכן בני זוגם.
כך אפוא לשון החוק. אך כל תיאוריה אפורה - ועץ החיים ירוק ופורח, כמאמר גתה. בית המשפט לעיתים נדרש להרהר בהיגיון שקבוע בדין במקרי בוחן לא-פשוטים. כך, בהקשר של חוק השבות, שהוא מדברי החקיקה הקצרים ביותר שבספר החוקים, אנו למדים מהפסיקה שכמעט כל מילה שמנויה בו, שופעת פרשנויות ומאפשרת דרכי יישום שונות בכל מערכת עובדתית נתונה.
החוק, כאמור, קובע כי זכות שבות מסורה לא רק ליהודים, אלא גם לילדיהם שאינם יהודים. יהודי, כהגדרתו בחוק, הוא מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת. נשאלת השאלה: כיצד צריך להחיל את החוק במקרים של אימוץ ילדים? אם, לדוגמה, ילד יהודי מאומץ על-ידי הורים שאינם יהודים, האם עובדת האימוץ שוללת ממנו את הזכות הבסיסית לעלות לישראל ולהיות אזרח ישראלי?
ובכן, לאורך שנים המדינה אחזה בעמדה לפיה במקרה כזה לא עומדת לילד המאומץ זכות שבות. רק בשנת 2009 נדרש היועץ המשפטי לממשלה על-ידי בית המשפט העליון, במסגרת פרשת ברניק, להציג עמדה בהירה בסוגיה.
מני מזוז, ששימש באותה עת כיועץ המשפטי, קבע באופן מפורש בחוות דעתו, כי אין באימוצו של ילד יהודי על-ידי מי שאינו יהודי, כדי לשלול מהיהודי את זכות השבות. האימוץ אינו בבחינת המרת דת ואין לראותו ככזה, סבר היועץ המשפטי לממשלה. העמדה אפוא ברורה, ובאותה פרשה בית המשפט העליון אימץ אותה. אלא שמעניין לציין, כי למרות עמדה זו, המדינה אינה תמיד דבקה בה ולפעמים היא מערימה קשיים בפני מבקשי עלייה מאומצים.
ומה באשר למצב דברים הפוך, שבו הילד המאומץ אינו יהודי כהגדרתו בחוק השבות, ואילו ההורה המאמץ הוא יהודי? האם במקרה כזה עומדת למאומץ זכות שבות?
היועץ המשפטי לממשלה התייחס גם לאפשרות זו בחוות דעתו משנת 2009, וציין כי אימוץ על-ידי יהודי יכול, בנסיבות מסוימות, לזכות בשבות. אך לא תמיד. פסק דין של בית המשפט העליון בפרשת סמוילוב (2004) מסדיר את הסוגיה במידה כזו או אחרת וקובע, שעל-פי הדין יש לבחון את מהותה של פעולת האימוץ. אם האימוץ מעורר חשד לפיקטיביות, על המדינה לסרב להעניק אשרת עולה לילד המאומץ. במסגרת בדיקת כנות האימוץ, על המדינה ובית המשפט לתת את הדעת על גיל הילד המאומץ, פרק הזמן שחלף מעת האימוץ עד למועד הגשת הבקשה לעלות לישראל, היחסים בין ההורים המאמצים למאומץ ועוד.
כאשר האימוץ אינו רשמי אך יש שמתעוררים מקרים מורכבים שנוגעים לסוגיית האימוץ וחוק השבות. המציאות מלמדת, שלא בכל מקרה של אימוץ התהליך נעשה באופן פורמלי ובהתאם לדין הנוהג באותה מדינה. במדינות ברית המועצות לשעבר, לדוגמה, הייתה רווחת למדי תופעה של אימוץ ילדים "דה-פקטו", במסגרת נישואין שניים, על-ידי בן הזוג החדש, וזאת בלא שדבר האימוץ נערך בהתאם לפרוצדורה החוקית. כלומר, ישנם מקרים רבים של אימוץ לא פורמלי, כזה שבוצע הלכה למעשה.
הסיבות לכך רבות ומגוונות ואין זה המקום לעמוד עליהן, אך עובדה היא שישנן משפחות לא מעטות שעברו את תהליך האימוץ הלא-פורמלי ומקיימות חיי משפחה כנים ומלאים. הילדים המאומצים רואים בהורים המאמצים אבא ואם לכל דבר ועניין, וגם ההורים אינם מבחינים בין ילדיהם הביולוגיים לבין הילדים המאומצים.
מה אפוא צריכה להיות עמדתה של מדינת ישראל בהקשר של זכות עלייה, מקום שילד שאינו יהודי אומץ הלכה למעשה על-ידי יהודי, אך ההורה המאמץ והילד לא קיימו תהליך פורמלי של אימוץ?
אנו סבורים, כי התשובה לשאלה זו תמיד תהיה תלוית נסיבות. על פני הדברים, לשון החוק לא מאפשרת הכרה בזכות שבות למי שאינו ילד של יהודי במובן המשפטי המלא. אך הפסיקה דוגלת בנקיטת פרשנות מהותית ותכליתית של הוראות חוק השבות. לכן אם הילד אומץ דה-פקטו, בלי שעבר תהליך פורמלי של אימוץ, עליו לעבוד קשה כדי לשכנע את המדינה שהאימוץ שעבר אומנם היה אימוץ כן ומלא. נטל הוכחת הטענה רובץ כולו על כתפי הילד הטוען לזכות שבות, אך אם הוא מציג בפני הרשות הוכחות ברורות לכך, אין כל סיבה לדחות את בקשתו ויש להכיר בזכותו לעלות לישראל מכוח חוק השבות.
הפקידים מול השופטים עמדת המדינה במקרים המורכבים שהדגמנו במאמר היא לרוב חד-משמעית ונוטה לדחות את מרבית הבקשות. בנסיבות שכאלה מבקשי הזכות נענים לעיתים בדחייה על הסף, בנימוק שבקשותיהם נעדרות כל בסיס.
הדבר אינו מפתיע את מי שבקי ומצוי בהליכי הסדרת מעמד בישראל. גישתם המסורתית של משרד הפנים ולשכת הקשר "נתיב" דוגלת בקו פרשנות מצמצם ופורמלי של חוק השבות, ודוחה בתוקף כל ניסיון לקריאה מהותית ותכליתית של הוראותיו.
אך גישת המדינה אינה בבחינת סוף פסוק. ההכרעה בגורלו של מבקש זכות בסופו של דבר נתונה לבית המשפט, ובמקרה של חוק השבות מדובר בבג"ץ. בשונה מגישת הסרבנות האידיאולוגית של המדינה, שלעיתים מבקשת לקדם אג'נדה מסוימת, בית המשפט העליון מחויב לשקול שיקולים מסוג אחר לחלוטין. על החלטותיו לעלות בקנה אחד עם לשון החוק ועם תכליותיו, תוך שמירה על זכויות האדם הבסיסיות.
מי שטען לזכות שבות ונדחה על-ידי המדינה, רשאי להשיג על החלטת הדחייה בבית המשפט. סיכויי עתירה שכזו תלויים בהרבה באיכות הייצוג המשפטי שיבחר. חשוב לציין שבמקרים שבהם העתירה שמוגשת לבית המשפט העליון מגלה טעמים טובים ומבוססת על ראיות סבירות, לעיתים בכך נוצר אצל המדינה תמריץ חיובי להציע לעותר פשרה הוגנת ובכך להביא את העניין לידי גמר.
