מסירים את המסכות

מי שהולך כמו נושא משרה, מדבר כמו נושא משרה ומתנהג כמו נושא משרה - הוא נושא משרה. מי שהולך כמו בעל שליטה, מדבר כמו בעל שליטה ומתנהג כמו בעל שליטה - הוא בעל שליטה. זהו הקו המרכזי בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת פלד-גבעוני (יום ג', 12.1.16). קשה להפריז בחשיבותם של קו זה והפסיקה הנובעת ממנו. המסר של בית המשפט העליון הוא חד וברור: לא נתן יד ללהטוטים לשוניים ומבניים, שמטרתם להסתיר את האמת על בעלי החברה ומנהליה. המסכות יוסרו והפנים ייחשפו. ובהקצנה: גם מי שבתלוש המשכורת שלו כתוב שהוא פועל ניקיון, יכול להיות נושא משרה; וגם מי שישרשר את אחזקותיו עד שיחזיק אחוזים בודדים, יכול להיות בעל שליטה. השאלה מהו "נושא משרה" עלתה בעניינו של הפיננסייר הנוכל טל יגרמן. הלה הוגדר רשמית רק כ"יועץ חיצוני" בקבוצת החברות בהן שלטו ואותן ניהלו רפי פלד, אריה גבעוני ודוד הבי. בפועל, קבעו בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, הוא היה המוציא והמביא בקבוצה ועשה בכספיה כרצונו. השופטים יורם דנציגר, נעם סולברג ודפנה ברק-ארז קבעו, כי ניתן להחיל במישור הפלילי את ההגדרות הרחבות של "נושא משרה" הקיימות בחוקים האזרחיים המרכזיים - חוק החברות וחוק ניירות ערך. הם אומרים: "כוונת המחוקק בהרחבת הגדרת המונח 'נושא משרה', כך שתחול על 'כל ממלא תפקיד בחברה כאמור', היא להתאים את הגדרות החוק למציאות הדינאמית, שמא ימלא פלוני תפקיד משמעותי בחברה, שאיננו נופל הלכה למעשה במהותו מן התפקיד אותו ממלאים בעלי המשרות המצוינות בחוק, ואך בשל כך שהגדרת תפקידו אינה מנויה במפורש במונח 'נושא משרה', לא ניתן יהיה לראותו כנושא משרה בחברה לצורך הכפפתו לחובות המוטלות על 'נושא משרה' על-פי חוק. "אופן הפרשנות המוצע על-ידי יגרמן, לפיו ייחשב כ'נושא משרה' בחברה רק מי שהוכתר ככזה, חוטא לתכליות העומדות ביסודו של החוק ומסכל את כוונת המחוקק. אין בידינו להכשיר מצב שבו פועל פלוני הלכה למעשה באופן מובהק כנושא משרה בכיר בחברה, תוך שהוא מתנער מאחריותו למעשיו אך מן הטעם שלא הוגדר על-ידי החברה כנושא משרה בה". באופן דומה בחנו דנציגר, סולברג וברק-ארז את השאלה מהי "שליטה" בחברה. הם אומרים: "כפי שנקבע בפסיקה במספר הזדמנויות, הקביעה אם לאדם מסוים נתונה היכולת האמורה איננה קשורה בהכרח לשיעור ההחזקה שלו במניות החברה. קיימים מצבים בהם בעלי מניות מחזיקים בחלק קטן מההון, ואף על-פי כן, בסיטואציה מסוימת יחזיקו בכוח המאפשר להם השפעה ממשית על הכוונת הפעילות, למשל כאשר מניות החברה מפוזרות בין מספר גדול מאוד של בעלי מניות בלתי מאורגנים, כאשר אותם בעלי מניות עשויים לשמש 'לשון מאזניים' בין שתי קבוצות מצביעים, או כאשר תינתן בידם זכות וטו על עניין מסוים". בצורה ספציפית, היה על בית המשפט העליון לקבוע כיצד נבחנת השליטה בקבוצת חברות הבנויה בצורת פירמידה. הוא אימץ את קביעתו של השופט המחוזי חאלד כבוב, לפיה יש לאתר את בעל השליטה האמיתי ולא להסתפק בבחינה מספרית של אחוזי האחזקות המשורשרות: "תכליתן של ההוראות השונות שבחוק החברות ובחוק ניירות ערך היא, בין היתר, צמצומה של בעיית הנציג באמצעות הטלת חובות ומגבלות על בעל השליטה ומניעת שימוש בכוחו לרעה. זהו גם מקורה של הגדרתה העמומה של השליטה בחוק החברות ובחוק ניירות ערך, וגם במשפט האמריקני - החוק מבקש להשפיע על מערך התמריצים של זה המסוגל להכווין את פעולת התאגיד בפועל. "לאור זאת, אך הגיוני הוא כי בחינת מערך אחזקות בשרשור חברות תיעשה באופן שיגשים באופן מיטבי את התכלית האמורה. שיטה זו היא שיטת איתור בעל השליטה, המשקפת את הכוח האמיתי של בעל השליטה לכוון את פעולת התאגיד בכל אחת מחוליות השרשרת. בחירה בשיטת המכפלות תחטא לתכלית הנורמטיבית, ותאפשר לבעל השליטה ליהנות בפשטות מיתרונותיה של השליטה, מבלי שיצטרך לתת על כך דין וחשבון ולשאת באחריות כלשהי. לכך אין לתת יד".