מכירת בניין (או דירת מגורים) בתוך תקופה קצרה ממועד הרכישה, עלולה להיחשב כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, שיש למסות את הרווחים ממנה כהכנסה פירותית החייבת במס הכנסה מלא (וחייבת בדמי ביטוח לאומי). זאת, אף אם העסקה דווחה למנהל מיסוי
מקרקעין שהפיק בגינה שומת מס שבח סופית. כך קובע שוב בית המשפט העליון בעניין מ.מ.א (ע"א 4576/15).
בית המשפט העליון חזר על הלכת חזן וקבע, כי פקיד השומה הוא בעל סמכות לשנות מקביעותיו של מנהל מס שבח מקרקעין, שכן בפניו כלל העובדות, הידע והכלים הנדרשים לסיווג עסקה במקרקעין מעסקה פטורה ממס או חייבת במס שבח בלבד לעסקה פירותית החייבת במס הכנסה מלא.
חברת מ.מ.א, העוסקת בהפעלת חניונים, רכשה ב-29.4.2004 בניין בתל אביב תמורת 8.8 מיליון שקל ומכרה אותו כעבור שנה וחצי תמורת 11.4 מיליון שקל. החברה דיווחה על העסקה למשרד מיסוי מקרקעין. חודש לאחר מכן, בדצמבר 2005, פנתה לפקיד השומה וביקשה לאשר לה קיזוז הפסד הון בסך 507,000 שקל כנגד השבח בעסקת מכר הבניין.
פקיד השומה הוציא לחברה שומה לפי מיטב השפיטה לשנים 2005-2003, בה קבע, בין היתר, כי מכירת הבניין מהווה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי ועל-כן יש למסותה כהכנסה פירותית ולא כרווח הון ממכירת מקרקעין. החברה ערערה על שומה זו לבית המשפט המחוזי, אשר דחה את הערעור וקיבל את עמדת פקיד השומה לפיה מכירת הבניין אכן מהווה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, נוכח מאפייניה: תקופת החזקה קצרה בנכס, נסיונות להשבחתו על-ידי שינוי ייעודו, מימון העסקה בחלקו באמצעות אשראי זר, ושימוש במיומנות וידע באמצעות אנשי מקצוע מתאימים.
בית המשפט הסתמך על עניין חזן (ע"א 9412/03) בו נקבע, כי פקיד השומה מוסמך לסווג עסקה במקרקעין כעסקה פירותית ולהטיל עליה מס הכנסה לפי פקודת מס הכנסה לאחר שכבר סווגה כעסקה הונית בשומה סופית על-ידי מנהל מס שבח מקרקעין. עם זאת הוסיף בית המשפט וקבע, כי יש להגביל את סמכותו של פקיד השומה לשנות מהחלטתו של מנהל מס שבח לנסיבות העומדות בכללי המשפט המינהלי לשינוי החלטה מינהלית. לכן, שינוי ההחלטה יותר רק במקרים כבדי-משקל.
במקרה דנן, עוד בינואר 2006 הבהיר פקיד השומה לחברה, כי לא ניתן לטפל בבקשתה לקיזוז הפסד הון כתוצאה ממכירת הבניין, אלא לאחר שיוגש הדוח לשנת 2005. במילים אחרות: החברה ידעה כבר באותו שלב ובטרם הוצאה לה שומת מס השבח, כי פקיד השומה יבקש לבחון את העסקה ולבחון את סיווגה. בית המשפט דחה את טענת החברה, לפיה אין מדובר בעסקת אקראי, שכן היא רכשה את הבניין כהשקעה, התכוונה להפוך אותו לנכס מניב ולכן המיסוי על מכירתו מקומו במישור ההוני.
קביעה זו באה לאור הפסיקה, אשר קבעה מבחני עזר לצורך סיווגה של הכנסה כפירותית או כהונית, ובהם: טיב הנכס ואופיו, תדירות העסקות, מבחן תקופת האחזקה, אופן מימון העסקה, ידענותו ובקיאותו של הנישום או שלוחיו, מבחן פיתוח והשבחת הנכס, ההיקף הכספי של העסקה ומבחן הנסיבות האופפות את העסקה (ע"א 1834/07, ע"א 111/83).
בית המשפט העליון קיבל גם הוא את עמדת פקיד השומה, לפיה מאפייניו של הבניין (בניין מסחרי בשטח של 1,000 מ"ר) ופרק הזמן הקצר אשר החזיקה בו החברה (כשנה ומחצה) מעידים אף הם על עסקת אקראי. מימון העסקה בחלקו נעשה מהון זר. בקיאותו היחסית של בעל המניות היחיד בה בביצוע עסקות נדל"ן וההסתייעות בבעלי מקצוע הבקיאים בהשבחת נכסים ושיווקם (אדריכל, מהנדסים ומשרד תיווך), מעידים, כי מדובר בעסקת פירותית ולא בעסקת השקעה לטווח ארוך. כך עולה גם מפורשות מכתב תביעה שהגישה החברה נגד אדריכל הפרויקט, לפיו היא טענה כי מדובר בעסקה למימוש מהיר.
חשוב להבהיר, כי הקביעות והמבחנים לעיל, יחולו בכל עסקה של מכר מקרקעין, לרבות בעסקה של מכר דירת מגורים אשר תימכר תקופה קצרה לאחר רכישתה והשבחתה. יזמים בנדל"ן - היזהרו.
