מקורה של חזקת הגיל הרך בהוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המסמיכה את בית המשפט לקבוע את משמורת הקטין על-פי טובת הקטין, ובלבד שילד עד גיל שש יהיה אצל אימו. מכאן, ככל שמדובר בקטינים מתחת לגיל שש, הרי שהאם תקבל את המשמורת עליהם ללא קשר ליכולותיה ו/או הנסיבות, וזאת אלא אם כן יוכח, כי היא נעדרת מסוגלות-הורית ואז תיסתר החזקה.
מכאן עולה השאלה, האמנם מוגשם עיקרון טובת הילד בקביעה שרירותית שהילד יהיה בחזקתה של האם רק מפאת גילו. התשובה היא, כי ראוי להעביר מן העולם את החזקה לפיה האם היא ההורה שמטפל טוב יותר בקטני-קטנים, שכן היא אינה מתיישבת עם המציאות של ימינו. מציאות בה במרבית הבתים בישראל שני ההורים עובדים, מציאות בה האבות מעורבים בחיי הילדים הרבה יותר משהיו בעבר. אבות רבים חפצים בכל ליבם לקבל משמורת משותפת או משמורת מלאה על ילדיהם, ונתקלים בחומתו הבצורה של החוק בעניין זה.
העיקרון השזור בחוק ובפסיקה בענייני משמורת הוא טובת הילד, שמוגדר כעיקרון-על שהכל נבחן לאורו. גישה זו אינה מתיישבת עם חזקת הגיל הרך, שיצרה תנאי קשיח שיש בו כדי לפגוע לעיתים בטובת הקטין. חזקת הגיל הרך מחדדת את חוסר השוויון המובנה שקיים בנושא משמורת ומזונות, שנוטה לטובת האם ומותיר את האב עם חובות ניכרים מחד-גיסא ומעט זכויות מאידך-גיסא.
כאן המקום לשוב ולהדגיש את זכויותיהם של ההורים בנושא המשמורת. לשני ההורים זכות לגדל את ילדיהם ואם הם נפרדו זה מזו, עדיין יש מקום שהילדים ייהנו משני הוריהם. לכן נראה, כי משמורת משותפת כברירת מחדל, היא תוצאה ראויה.
נושא ביטול חזקת הגיל הרך עלה בעבר ונבחן בוועדות שונות. ועדת שניט המליצה על ביטול החזקה, תוך ניסיון להעביר את המושכות בעניין החזקה לידי ההורים, ובהעדר הסכמה - בית המשפט שיכריע בעניין לאור טובת הילד. אלא שהניסיון להפוך את ההמלצה לחוק נפל בשל סערה ציבורית וביקורת פוליטית.
כיום הצעת החוק שוב תלויה ועומדת בכנסת, ואם תתקבל - ייווצר מצב חדש. ברירת המחדל לא תתן עדיפות לאם, אלא לאחריות הורית משותפת. כך ישוב על-כנו האיזון בין ההורים, ותינתן הזדמנות למסגרת הורית ראויה לילד. ככל שההורות המשותפת לא תתאים במארג נסיבות מסוים - בית המשפט יוכל לקבוע את המסגרת המתאימה ביותר לאור טובת הילד.
יש המתנגדים להצעה מחשש שהיא תהווה מקור לסחטנות של אבות. לטעמי, כמי שמייצגת בתיקי משמורת הן אבות והן אימהות, מתווה של הורות משותפת כברירת מחדל מאפשר לקטין ליהנות משני הוריו באופן שווה ובכך לא להפוך לכלי ניגוח בהליך הגירושין. בבחינת מכלול השיקולים ובאיזון המתבקש, ראוי לשנות את המצב המשפטי הקיים ולאפשר לו לצאת מקיפאונו.
המתווה החדש יאפשר גמישות רבה יותר והגשמה של טובת הילד. ככל שיוסר המכשול של חזקת הגיל הרך, נקודת האיזון תאפשר מרחב פעולה רב יותר, ובעזרתו ניתן יהיה להגשים בצורה מושכלת יותר את טובת הקטין.