עם תחילת שנת 2017 וההכנות לקראת הדוחות הכספיים השנתיים של החברות, על הדירקטור להיות מודע לתופעת התביעות כנגד דירקטורים ונושאי משרה בחברות ציבוריות, אשר בדומה לנעשה בארה"ב, הופכת לעניין שבשגרה בישראל.
הגברת מעורבותו של בית המשפט בחודש דצמבר 2016 נקבע תקדים במדינת ישראל, כאשר הדירקטורים של חברת מלרג, החברה הציבורית אשר קרסה בשנת 2010, וחברת הביטוח מנורה אשר ביטחה את הדירקטורים, נדרשו להשיב לקופת הנושים של מלרג כ-20.5 מיליון שקלים חדשים. השופט
חגי ברנר מבית המשפט המחוזי בתל אביב פסק כי דירקטוריון החברה אישר חלוקות דיבידנדים אסורות על-פי החוק שלוש פעמים בין השנים 2008-2007.
בפסק דינו קבע ברנר כי "מעבר לבדיקת יכולת הפירעון ובדיקת התזרים, נדרשים הדירקטורים להיות מודעים גם למצבה של החברה ונכסיה ולגלות בהם בקיאות, לבחון את מצבה הפיננסי הכולל ולפקח על ההנהלה בבואה להעריך את שווי נכסיה ולוודא את נאותות הדיווח ואת שווי הנכסים".
למעשה, על-פי ממצאי המחקר האחרון שנערך בנושא בארה"ב(1) כ-94% מעסקות ה-M&A הובילו לתביעות משפטיות על-ידי בעלי המניות בהיקפים של מיליארדי דולרים.
הגברת מעורבות רשות ני"ע מלבד בית המשפט, נראה כי גם הרשות לני"ע מגבירה את מעורבותה בנושא, כפי שמשתמע ממסמך שפורסם באוגוסט 2016, בו התייחס סגל רשות ניירות ערך לממצאים שונים אשר עלו מבדיקותיו לגבי נאותות הערכות שווי של חברות הזנק, ולשורה של נושאים הקשורים במתודולוגיית הערכת השווי והנחות העבודה אשר בבסיסן, לאחר שהתגלו, בין היתר, מצבים בהם התקיים חוסר עקביות בהנחות בהן נעשה שימוש, כגון, מקרים בהם תאגידים ביססו את ערכם של נכסים מסוימים על תחזית לפיה צפויות הכנסות עתידיות, בה בשעה שלצרכים אחרים, הניחו כי לא צפויות הכנסות כלשהן, או שצפויות הכנסות שונות מאלה שהונחו לצורך מדידת הנכס.
בין היתר, קבעה הרשות כי בדרך כלל לא ניתן לבסס על סמך מזכרי הבנות לבדם את השווי ההוגן של ההשקעה, אלא נדרש לבסס את השווי שנקבע או לתת משקל במסגרת השווי שנקבע, לשווי המתקבל באמצעות טכניקת הערכת שווי מקובלת, בין היתר, בשל כפיפותם של מזכרי הבנות במקרים רבים לתנאים נוספים, לבדיקות נוספות מצד הרוכש, לשינויים או ביטולים וכדומה.
עוד קבעה הרשות כי כל ההנחות המהותיות שבבסיס הערכת השווי, צריכות להיות מפורטות ומבוססות, על-ידי המעריך או על-ידי התאגיד, בהתאם למה שסוכם בין התאגיד להנהלה לגבי תפקידו של המעריך. אם קיבל המעריך הנחות ותחזיות מהתאגיד ועשה בהם שינויים מהותיים, חובה לציין זאת בהערכת השווי ולפרט את בדיקות הסבירות שביצע ביחס לכך.
צעדים בסיסיים לצמצום סיכוני הליכים משפטיים למרות הצעדים הרגולטוריים הראשוניים בתחום הערכות השווי בישראל, על-ידי רשות ניירות ערך, נותר דירקטוריון החברות חשוף לתביעות כתוצאה מליקויים בהערכות שווי, והיעדר התייחסות מספקת לנושאים אלו, עלולה להתפרש כרשלנות של הדירקטוריון בבית המשפט. בכדי לנהל באופן נאות את סיכוני הערכות השווי, להלן רשימת צעדים בסיסיים לדירקטור בקשר להערכות שווי:
- יש לשקול במצבים מורכבים, ביצוע בדיקת הוגנות להערכת השווי.
- יש וודא כשירות מקצועית של המעריך (ניסיון, תארים, הסמכות).
- יש לבדוק שהמעריך מסביר היטב את המתודולוגיה בה עשה שימוש, והסיבות לשימוש בה.
- יש לוודא שהמעריך משתמש בנתונים ופרמטרים ממקורות מהימנים ועקביים.
- יש לבדוק שהמעריך מפרט את ההנחות והחישובים שלו בצורה ברורה, כולל השוואה לביצועי עבר של החברה ולביצועי חברות דומות.
- יש לוודא שהמעריך מסביר את חישוביו והנחותיו ביחס לעבודות קודמות שביצע, וכן ביחס לעבודות שביצעו מעריכי שווי אחרים בענף.
- יש לבדוק שההנחות ידועות וכי החישובים של המעריך ברורים.
- יש לוודא כי מבוצעים ניתוחי רגישות מתאימים, להנחות המהותיות.
- יש לבדוק שיש מסגרת עבודה מוסכמת ומוגדרת, המציינת בדיוק מה כלול ומה לא כלול בהערכת השווי. בנוסף לאמור לעיל, יש לבדוק האם עבודתו של מעריך השווי מקובלת על גורמים נוספים רלוונטיים, כגון: משרדי רו"ח, בנקים או גורמים מממנים אחרים. זהו אחד הצעדים הפשוטים והבסיסיים ביותר לצורך הימנעות מהסתמכות על הערכת שווי לקויה. כמו-כן, חשוב לזכור כי על-פי סעיף 266 ב' לחוק החברות, זכאי דירקטור לקבל ייעוץ מקצועי על חשבון החברה, באישור הדירקטוריון או לחלופין באישור בית משפט.
