שופטי בית המשפט העליון מכריזים בהופעות פומביות כי הדמוקרטיה בישראל בסכנה ותפקידם להגן עליה. הם קובעים כי העם אינו מבין מהי דמוקרטיה ונוטלים על עצמם ללמד את הצבור ולתקן את שגיאותיו. דברי השופטים נאמרים מחוץ לכתלי בית המשפט, במרחב הצבורי הפתוח, ופתוחים לבדיקה ולדיון צבורי.
האזהרות של מרים נאור בכנס בבית הנשיא (ביום 29.4.15) אמרה נשיאת בית המשפט העליון
מרים נאור "במשטרנו הדמוקרטי, בית המשפט הוא המחסום האחרון מפני פגיעה ב
כבוד האדם ובזכויות יסוד נוספות".
למה התכוונה נשיאת ביהמ"ש? מי רצה לפגוע בזכויות אדם בישראל והרס פעם אחר פעם מחסומים שעמדו בדרכו והגנו על הזכויות, עד שנותר רק המחסום האחרון, בית המשפט? לפני הבחירות נבאו עורכי הסקרים נצחון לגוש השמאל והתקשורת הרבתה בסיפורים נגד מנהיג הליכוד. מנהיגי השמאל קיוו לנצחון בבחירות לכנסת לאחר שורה של הפסדים. ואחרי שהפסידו שוב, התאכזבו מרה מנהיגי השמאל ונואשו מן הסיכוי לנצח בבחירות. המחסום האחרון מפני שלטון הרוב הלאומי במדינה נותר בג"ץ. כאשר הציג
בנימין נתניהו את ממשלתו החדשה בכנסת, אחרי הבחירות נאם אחריו ראש האופוזיצה. מר הרצוג בחר להדגיש את התנגדותו לנתניהו בעניין אחד. אם יגרע נתניהו מסמכות בג"ץ בחוקים חדשים בכנסת, איים הרצוג 'אגייס נגדך המונים'.
כעבור כשנה (ביום 8.12.2016) נאמה שוב בבית נשיא המדינה ואמרה בטקס השבעת שופטים חדשים "יש המזהים את הדמוקרטיה עם שלטון הרוב. שלטון הרוב הוא תנאי הכרחי לדמוקרטיה - אך הוא אינו תנאי מספיק. באין ריסון לכוחו של הרוב הוא עלול להפוך לעריצות; וכבר היו דברים מעולם. שלטונו של רוב השולל מן הפרטים את זכויותיהם; רוב הנוגש את המיעוט החי בקרבו - אינו שלטון דמוקרטי".
לקחים מן ההיסטוריה מזעזע לחשוב כי היא רומזת לגרמניה בזמן עלית הנאצים לפני מלחמת העולם השנייה. גרמניה רדפה את היהודים אזרחיה, לא הייתה מוקפת בעשרים מדינות של יהודים שבקשו להשמיד את גרמניה. ישראל מגינה על חיי תושביה מפני אויבים חיצונים הנלחמים בה מאז נוסדה, ומפני מחבלים השוחטים ילדים בבתיהם ורוצחים הורים לעיני ילדיהם.
את גרמניה המאוחדת יצרו מנהיגי פרוסיה, ששלטה על אמפריה ונשענה על צבא ללא רחמים. הדמוקרטיה בגרמניה הייתה דבר חדש לחלוטין, והיא נוצרה בעקבות התבוסה במלחמת העולם הראשונה והתמוטטות שלטון הקיסר. נשיאת ביהמ"ש העליון רומזת כי עם ישראל נוגש את המיעוט החי בקרבו. לעם ישראל תורה אשר צוותה עליו "וגר לא תלחץ ואתם ידעתם את נפש הגר כי גרים הייתם בארץ מצרים", ושוב "כאזרח מכם יהיה לכם הגר אתכם ואהבת לו כמוך כי גרים הייתם בארץ מצרים" האם יש דמיון בית התרבות והמסורת של הפרוסים ובין התרבות של עם ישראל?
בשנות הגלות הארוכה נרדף ונטבח עמנו ולא היה לנו צבא שיגן עלינו. הלקח של מרים נאור, מתולדות הימים ומהשמדת בני עמנו בידי הגרמנים, אינו כי עלינו להרתיע ולהעניש אויבים הקמים עלינו לכלותנו. הלקח שהיא משמיעה לשופטים הוא שאנו עלולים להדרדר בדרכה של גרמניה.
נשיאת ביהמ"ש המספרת על סכנה של השתלטות הרוב על המיעוט במשטר עריצות, נעלם מעיניה כי בהיסטוריה, התהליך הפוך. מיעוט משתלט על הרוב בשלטון עריצות, כמו שבטי הערבים שבאו מחג'אז בחצי האי ערב, השתלטו על המזרח התיכון וכפו דת חדשה. שליטים ערבים כבשו להם עבדים שחורי עור מאפריקה ומכרו אותם לסוחרים ששלחו אותם לעבדות באמריקה. ובימינו, המיעוט הסוני שלט על הרוב השיעי בעירק מימי הטורקים ועד סוף ימי סדאם, ולהפך, השיעים, המיעוט בסוריה טובח ברוב הסוני בסוריה.
תפקיד בג"ץ עוד אמרה מרים נאור: "בלא שלטון החוק - אין דמוקרטיה; בלא הפרדת רשויות - אין דמוקרטיה; בלא זכויות אדם - אין דמוקרטיה; וזוהי כמובן אינה רשימה ממצה. הגנה על עקרונות היסוד ועל זכויות האדם אינה יכולה, אפוא, להיתפס כמעשה בלתי דמוקרטי - אלא היא התגלמות הדמוקרטיה".
הצבת בג"ץ בתפקיד שומר על דמותה של המדינה מפני העם ומפני נציגיו בכנסת משוללת יסוד חוקי, מוסרי או תרבותי. בתהליך המיון והמנוי של השופטים אין רמז לבחירה של מנהיגים רוחניים ושל גדולי התרבות העברית והמורשת הישראלית, ונציגי העם בכנסת לא הסמיכו את בג"ץ לקבוע במקומם מה יהיה המשטר במדינה. בג"ץ נוטל לעצמו את התפקיד לקבוע את דמותה וערכיה של המדינה ושיטת הממשל בה. לשופטים אין הכישורים או הסגולות ולא הסמכות למלא את התפקיד הזה.
אם מבקשים השופטים לתרום לחרות הפרט ולתיקונים בחיינו הצבוריים, עליהם לפנות תחילה לתחום שהם ממונים עליו, לבתי המשפט. אחת המכשלות בסדרי השלטון במדינה היא עינויי הדין של האזרחים הממתינים שנים לדיון ולהחלטה בעניינם. לאחר עיכוב ארוך עד לפתיחת משפט, נקטעים דיונים פעם אחר פעם לפני הכרעה ונדחים לתקופה ארוכה. בית המשפט העליון צריך לבדוק את הסיבות לעיכובים ולתקן תקנות אשר יזרזו את הדיון. ירשנו את סדרי בתי המשפט מאנגליה מתקופת המנדט. באנגליה נמשך משפט שנפתח עד הסיום ללא הפסקות ודחיות.
לעומת זאת בדיונים על מינוי שופטים חדשים לבית המשפט העליון, התנגדה נשיאת ביהמ"ש העליון לאחד המועמדים בטענה כי 'לא קורץ מן החומר של שופט בביהמ"ש העליון'. המועמד, נשיא בית משפט מחוזי, ותפקידו מעמיד אותו באופן טבעי לעליה לשלב הבא. בתפקידו הנוכחי לא גרם לעיכובים ולתקלות המטרידות את הפונים לבתי המשפט. להפך, המועמד שנשיאת ביהמ"ש התנגדה לו הצטין במעלות רבות וביניהן, מהירות הדיון אצלו, ובית המשפט אשר בניהולו בלט לטובה, ובו היה העיכוב הנמוך ביותר למתן פסקי דין. במקום ללמוד מאותו שופט לטובת האזרחים במדינה, פסלה אותו מרים נאור בלשון חידה, לא קורץ מן החומר? אולי פתרון החידה, כי הוא בן למשפחת יוצאי עירק - יוצרי התלמוד הבבלי וספרות הגאונים - כמו השופט המנוח
אדמונד לוי שהיה הלא אשכנזי היחיד בביהמ"ש העליון, והיחיד מבין שופטי בית המשפט העליון אשר התנגד לאשור החרבת גוש-קטיף, ואולי קורץ מאותו חומר לאומי, נקי ממשקעי הפחדים שיצרו העלילות של שונאי ישראל בארופה.
אמנה ארופית לזכויות אדם שופטי בג"ץ רואים עצמם שומרים על זכויות האדם מפני העם והממשלה של ישראל. איך נוצרה האמנה הארופית לשמירת זכויות האדם? בריטניה סגרה את שערי הבית הלאומי היהודי בארץ ישראל בפני יהודים מבקשי מקלט לפני אחרי מלחמת העולם השנייה וגם אחריה. לפני השואה סגרו מדינות ארופה ואמריקה את שעריהן בפני יהודים שבקשו מקלט. כחרטה על מעשים אלה, חתמו מדינות ארופה על אמנת זכויות האדם. אנו קוראים כיום כי מדינות ארופה מבקשות מטורקיה לעצור פליטים להגיע לארופה. אבל ברגע שהפליטים מגיעים לארופה, הן חייבות לקלוט אותם בשטחן על-פי האמנה שהן חתומות עליה. החרטה הזאת נעצרת שוב בארץ ישראל, האיחוד הארופי מבקש למנע מישראלים לגור בחלקים של ארץ ישראל שהיו תחת כיבוש בלתי חוקי של עבר הירדן.
אנו חשים חמלה ואהדה לפליטים מסודן ומאריתריאה שבקשו מקלט והשתלבו בחיים ובעבודה אצלנו. אך יש ביניהם העוינים לעם ישראל, ומזדהים עם מדינות ערב הנלחמות בנו. ואם הם נרדפים בידי השליטים בארצם, אנו יודעים כי יש עשרים מדינות ערביות ולמעלה מחמשים מדינות מוסלמיות שהן יכולים להשתייך להן. בג"ץ מנע מן הממשלה לפעול נגד מהגרים בלתי חוקיים אלה, והמסתננים השתכנו בדרום תל אביב, ממררים את חיי התושבים, ומטילים אימה על נשים וזקנים המתהלכים ברחובות.
בשנת 2004 רצחו מחבלים ערבים את טלי חטואל תושבת גוש-קטיף והמיתו את העובר אשר נשאה בבטנה. המחבלים רצחו גם את ארבע בנותיה שהיו בדרך יחד עמה. ועל-פי הערך 'רצח טלי חטואל ובנותיה' בתוך האתר ויקיפדיה "הרצח בוצע בחסות בנייני מגורים בפאתי ח'אן יוניס, שבג"ץ לא הרשה לצה"ל להרסם, למרות טענת הצבא שמדובר באיום ביטחוני". השופטת נאור אומרת "ביסודו של דבר הרוב והמיעוט מורכבים מיחידים, בני אדם ובנות חווה, וכל אחד וכל אחת מהם זכאים לזכויות האדם. מתוך כך חייב הרוב, חייבת המדינה - כל מדינה דמוקרטית - לכבד את זכויותיהם ולהגן עליהן". בג"ץ מנע מצה"ל להגן על חיי טלי חטואל ובנותיה.
הפרדת רשויות נשיאת ביהמ"ש העליון מלמדת את השופטים החדשים "אין דמוקרטיה בלי הפרדת רשויות",אך אינה מדיקת בדבריה. באנגליה השלטון הוא בידי הפרלמנט. השרים הם 'הוועד הפועל' של הפרלמנט, כולם חברי הפרלמנט, הרשות המחוקקת.
בארה"ב יש הפרדת רשויות. הנשיא והקונגרס נבחרים בבחירות נפרדות. הנשיא ממנה שרים שאינם חברי הקונגרס. השרים זקוקים לתקציבים למלא את עבודתם ופונים אל הקונגרס שיטיל מיסים, יש מתח בין הצד המבקש את הכסף והצד המקצה את הכסף.
החוקה האמריקנית הושפעה מן הרעיונות של הפילוסוף הצרפתי מונטסקיה שחי בצרפת בתקופת המלוכה. הוא בקר באנגליה והתרשם עמוקות מן החופש והחרות תחת השלטון הבריטי. אבל הוא טעה בהבנת שיטת השלטון שם וכתב על הפרדה בין הרשויות של השלטון. למעשה עד הזמן האחרון היה באנגליה בעל התפקיד של 'לורד צ'נסלור', הממנה את השופטים ואחראי לניהול בתי המשפט, חבר ב'שלש הרשוית' - היה חבר בקבינט השרים ותפקידו למנות את השופטים, וחבר בפרלמנט (בבית הלורדים) וגם השופט הבכיר ביותר שהיה יושב לדיונים בבית המשפט. עד היום שופטי בית המשפט העליון חברים בפרלמנט (בבית הלורדים).
הפרדה רצויה, לא הוזכרה בדברי נשיאת ביהמ"ש. באנגליה יש תפקיד מקביל ליועץ משפטי לממשלה. היועץ חבר בקבינט הממשלתי ובפרלמנט וראש הממשלה ממנה אותו מבין חברי סיעתו כמו שהוא ממנה שרים אחרים. ראש הממשלה יכול לפטר אותו בכל עת אם אינו מסכים עמו. ובאותו הזמן מנהל שירות התביעה המלכותית הוא פקיד ממונה, איש 'סיביל סרביס'. שני התפקידים הללו מקויימים בישראל בידי אדם אחד, היועץ המשפטי לממשלה, שהוא עורך דין, המיעץ לשרים והוא גם מי שעשוי לתבוע אותם לדין. המנדט הבריטי הוריש לנו שיטת משפט, והיה ראוי שנאמץ את ההפרדה הזאת בין שני התפקידים כיום של היועץ המשפטי.
הסתייגות מן הדמוקרטיה במדינה בראיון לעיתון
ידיעות אחרונות בתאריך 22.5.2015 הסביר פרופ'
אהרן ברק כי "השורשים הדמוקרטיים שלנו לא עמוקים. העליות השונות, גם ממדינות ברה"מ לשעבר וגם ממדינות האיסלאם, לא באו מתרבות שלטון דמוקרטית. גם החינוך בישראל אינו מעמיק את השורשים הדמוקרטיים. לכן, מבחינת רוב האוכלוסייה הישראלית, המושג 'דמוקרטיה' פירושו שלטון הרוב, וזו תפיסה דלה מאוד של דמוקרטיה". מרצה למדעי המדינה יבחן תלמיד מה הפירוש של המושג 'דמוקרטיה' במדינות שונות. מרצה לכימיה פיזיקלית יבחן תלמיד מה ההגדרה של 'אנטרופיה' או 'אנתלפיה'. אבל העם אינו עומד לבחינה לפני השופטים, התפיסה של העם היא הקובעת מה צורת השלטון והחיים שהעם מבקש לקיים במדינתו.
אחרי שמצא פגם בהרכב המצביעים בבחירות, העם, מצא פרופ' ברק פגם ביסוד אחר של הדמוקרטיה בישראל, תהליך ההצבעה בעד ונגד של נציגי העם בבית הנבחרים. וכך הוא אומר: "כל הבעיה היא שהמבנה החוקתי שלנו הוא מבנה רעוע, פגום ושברירי מאוד, וכל גחמה של חבר כנסת זה או אחר, שפתאום יש לו איזשהו רוב מקרי בכנסת, יכולה להפוך הכול". אולי צודק פרופ' ברק, הכרעה לפי הצד שזכה ביותר קולות בהצבעה בכנסת היא 'רוב מקרי', דעות חברי הכנסת הנבחרים ומיצגים את הציבור הן 'גחמה', ענין רגעי בטל, אבל התיקון אינו יכול לבוא בפסקי דין של השופטים, אלא יכול לבוא רק בדיון ובהצבעה של העם.
מהפכה חוקתית והפיכת נגד אהרן ברק מעדיף שתהיה לנו חוקה כתובה אשר הייתה מגבילה את יכולת הכנסת לחוקק חוקים אם בג"ץ יקבע שאינם מתאימים לחוקה. בינתיים חוקקה הכנסת את חוק יסוד כבוד האדם וחרותו שהתקבל בהצבעה רגילה בכנסת. בג"ץ משתמש בחוק הזה לפסול חוקים של הכנסת אשר נראים בעיניו מנוגדים לחוק היסוד הזה, ואהרן ברק ראה ביכולת הזאת 'מהפכה חוקתית'.
הכנסת יכולה לבטל את חוק היסוד עצמו בהצבעה רגילה. די ביתרון פשוט של מצביעים בעד הביטול. כמה יפים וברורים דברי ד"ר דב יוסף שר המשפטים שהתנגד במהלך דיון בכנסת בשנת 1964 להצעה לחוקק חוק יסוד: "גם אינני סבור שיש חוק אשר עומד מעל למחוקק הרגיל. אין לנו שני מחוקקים. יש לנו רק הכנסת, ולדעתי אי-אפשר על-ידי חוק של הכנסת להגביל את זכותה לחוקק, ואם יש סעיף כזה בחוק כלשהו רשאית הכנסת, לדעתי, להחליט על-ידי רוב רגיל לבטל את הסעיף המגביל כביכול את זכותה". אם תאמץ הכנסת את דעתו של דב יוסף, ותבטל את הסעיף המגביל, תחולל הפיכת נגד למהפכה החוקתית של ברק ולא יהיה צורך עוד בחוקים 'עוקפי בג"ץ'. לא יוכל עוד בג"ץ לבטל את חוקי הכנסת, ותפקיד החקיקה ישוב לנבחרי העם בכנסת.
חוקה כתובה פרופ' ברק ושופטי בג"ץ מבקשים שתהיה לישראל חוקה כתובה. כיצד פועלת החוקה במדינות אחרות?
לצרפת חוקה כתובה. לאנגליה אין חוקה כתובה, אבל יש הסכמות ומוסכמות בלתי כתובות. כל הצבעת חוק העוברת בהצבעה בשני הבתים של הפרלמנט (בית הנבחרים ובית הלורדים) נכנס לתוקף רק אחרי שחותמת עליו המלכה. אומרים כי המלכה תחתום על כל חוק שעבר בפרלמנט, אף על גזר דין מות נגדה. מלבד סוג מסוים של חוקים. למשל, חוק הדוחה את הבחירות לבית הנבחרים ומאריך את הכהונה ליותר מחמש שנים. פרלמנט אינו יכול להגביל את הפרלמנט הבא אחרי בחירות חדשות. לכן אין מקום ל'חוק יסוד'.
צרפת בעלת החוקה הכתובה נקראת נקראת 'הרפובליקה החמשית'. חמש חוקות שונות היו לה, אחרי כל פעם שהייתה הפיכה או מהפכה ומלחמת אזרחים ועלה שלטון חדש לשלוט במדינה, התקבלה גם חוקה חדשה.
קיום החוקה של צרפת לא עצר את משטר וישי משתף הפעולה עם הגרמנים לרדוף את היהודים. החוקה למופת, המבטיחה זכויות לכל העדות, שהשאירה בריטניה לעירק, לא מנעה את את הממשלה והפרלמנט העירקים לרדוף את היהודים ולהחרים את רכושם ואדמותיהם.
מתלוננים כי כאשר נוסדה מדינת ישראל לא נקבעה לה חוקה. כל פעם שנוסדה מדינה חדשה במושבה של צרפת או אנגליה שקבלה עצמאות, נתנה למדינה חוקה. החוקה נועדה למנוע מן המנהיג הראשון של המדינה להפוך לעריץ, אבל נכשלה. בזמבבוה, למשל, שולט רוברט מוגבי מיום הוסדה לפני כשלשים שנה.
בארה"ב הייתה חוקה כתובה, המושבות שהתאגדו יחד בקשו לשמור על עצמאות מסוימת, שלא תחוקק מדינה שיש לה הרבה נציגים בקונגרס, חוקים נגד מדינה קטנה. אף על-פי כן, כאשר רצו מדינות הצפון של ארה"ב לבטל את העבדות ומדינות הדרום התנגדו לבטול, לא נפתרה המחלוקת בהסתמכות על החוקה, אלא פרצה מלחמה אשר ניצחו בה מדינות הצפון.
בישראל עבר השלטון בדרכי שלום מספר פעמים, מידי מפלגת העבודה (בשמותיה השונים שהתחלפו כל פעם שהפסידה בבחירות) לידי הלכוד וחזרה לידי מפלגת העבודה, ומידי הלכוד לקדימה וחזרה. השלטון התחלף על-פי תוצאות הבחירות אשר קיבל אותן העם בישראל המכבד את הדמוקרטיה.
ערכים או נסיגה לימי הגלות הריסת ישובים יהודים בארץ ישראל אינה מזכה תושב ערבי בתשלום כספי או בקבלת אדמה אחרת ואינה שומרת על זכות אדם. אבל היא באה לכסות על דחף גלותי, להכנע ולחשוש מה יאמרו עלינו הגויים. אבל הצו של בג"ץ להרוס את עמונה, הזיק לישראל בדעת הקהל בעולם. התפרסם בעתונים בעולם כי המשטרה פנתה קיצונים מהתנחלות לא חוקית בשטח פלשתיני, אותה הגדרה כמו בהחלטה נגדנו שקיבלה לאחרונה מועצת הביטחון של האו"ם.
