סעיף 71ב לחוק המקרקעין קובע, כי מי שבבעלותם 75% מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף להחליט על בנייה שמטרתה הרחבת הדירה. כן נקבע, ש-60% מבעלי הדירות בבית משותף רשאים להסכים על בניית ממ"ד או מרחב מוגן קומתי. וכך אומר החוק:
"71ב. (א) על-אף הוראות סעיף 62(א) סיפא, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בנייה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבנייה הנדרשות לצורך זה. אולם היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות".
מה הדין כאשר מדובר בבית בן שתי דירות, כאשר לכל דירה 50% מהדירות? האם לעולם יהיה רשאי בעל הדירה המתנגד להטיל ווטו על הקמת בנייה מצד השכן, משום שלשכן אין את הרוב הנדרש?
בעע"מ 2832/09 התלבט בית המשפט העליון בשאלה, האם דינו של בית דו-משפחתי הרשום כבית משותף כדינו של בית משותף דירות לעניין דנא, שהרי לאמיתה מחצית הבית שייכת לצד האחד ומחצית לשני, והאם יש לתת לשותף זכות וטו רבת שנים על בנייה שהיא אפשרית לפי תוכנית בניין עיר החלה. באותו מקרה, בני אליעזר הגישה בקשה להיתר להקמת בית מגורים בן חמש קומות על מחצית המגרש, והוועדה המקומית התנגדה לכך מטעמים שונים, בין היתר בהעדר תימוכין קנייניים. הבקשה להיתר נדחתה לבסוף, בין היתר משום שלא התקבלה הסכמה של 75% מבעלי הזכויות בנכס.
מה הדין כאשר מדובר בהקמת ממ"ד? האם גם במקרה כזה רשאי בעל דירה להטיל וטו על הקמת ממ"ד? האם יש מקום להבחין בין מקרה בו מתבקשת הרחבת דירה כדי לשפר את איכות החיים ו/או להעלות ערכה של הדירה, ובין מקרה בו מתבקשת הקמת ממ"ד שנועד למנוע סיכון חיים?
רמז לאבחנה בין סוגי מקימים שונים מצא בית המשפט העליון באותו מקרה. הוא ציטט בהסכמה את ספרו של נחום רקובר, בו ערך המחבר הבחנה בין שלושה סוגי פעולות הנעשות בנכס המשותף, ולהסכמה הנדרשת בעטיין: דבר העולה כדי צורך גדול, ניתן לעשותו ללא הסכמת הרוב. דבר שיש בו צורך קצת, ניתן לכפותו על השותפים רק אם הדבר עולה בקנה אחד עם מנהגי המדינה. ואילו דבר שאין בו צורך כלל - לא ניתן לכפותו אף אם היה בגדר מנהג מדינה. נראה, כי לא יכולה להיות מחלוקת, כי הקמת ממ"ד הוא דבר העולה כדי צורך גדול, או למצער - דבר שיש בו צורך קצת, וניתן לכפותו על השותפים.
חיזוק לגישה זו מצאנו בעש"א 36004-06-12 שם נפסק, כי גם כאשר אין רוב מספיק של בעלי הדירות, ניתן לאשר ממ"ד אם ההתנגדות היא בחוסר תום לב: "הלכה היא, כי גם כשאין רוב מספיק, יהיו מקרים בהם יאשר בית המשפט בניית ממ"ד או הרחבה, כיוון שמצא כי ההתנגדות היא בחוסר תום לב".
מכל האמור לעיל עולה, כי כאשר מדובר בהקמת ממ"ד, שהוא צורך חשוב בישראל - אין לדחות את הבקשה להיתר, גם בהעדר רוב בעלי הדירות, אלא יש לדון בה לגופה, בהתבסס על שיקולים תכנוניים בלבד. העדר פגיעה תכנונית יכול להצביע על חוסר תום לב מצד המתנגד לממ"ד, ואז יש לדחות את התנגדותו, גם אם אין למבקש הממ"ד כדי 60% מהזכויות בבניין.
