רשות המיסים החליטה לבחון מלכ"רים המשתתפים במכרזים, במקביל לגופים עסקיים המשתתפים באותם מכרזים, במטרה לפסול את הסיווג כמלכ"ר לגבי הפעילות שלגביה הם משתתפים במכרז. בכך שואפת רשות המיסים לפתור את בעיית אפליית המס בין המלכ"רים לבין גופים עסקיים.
הרשות הודיעה על צעדים אלו (11.1.18) לאור התופעה בה מוסדות ציבור או מוסדות ללא כוונת רווח מנהלים גם פעילות עסקית, אף אם מטרתה היא קידום הפעילות הציבורית של אותו גוף. חלק לא מבוטל מהפעילות העסקית שלהם, הוא באמצעות שירותים הניתנים למשרדי ממשלה, רשויות ומועצות מקומיות, כאשר ההתקשרות מבוצעת בשיטת המכרז.
בשל השוני בשיעורי המס החלים על עוסק ועל מלכ"ר (17% מס עסקות ו-7.5% מס שכר בהתאמה), נוצר למלכ"ר יתרון מובנה בו הוא יכול להציע מחיר נמוך מזה שמציע העוסק.
הגדרת מלכ"ר בחוק מע"מ שונה מהגדרת המונח "מוסד ציבורי" בסעיף 9(2) בפקודת מס הכנסה. ההבחנה בפקודה מדגישה את המטרה הציבורית למענה פועל המוסד. בחוק מע"מ מושם הדגש על שני מבחנים: האם מטרת עיסוקו של המלכ"ר היא לשם השגת רווחים; האם פעילותו של המלכ"ר אינה מהווה גורם תחרותי לעסקים אחרים באותו תחום, ורישומו כמלכ"ר יביא להפלייתו לטובה בהשוואה לאותם עסקים.
שאלת סיווגה של פעילות לעניין השאלה האם המדובר בפעילות מלכ"רית או עסקית של המלכ"ר, נדונה בהרחבה בבית המשפט העליון בעניין בשערייך ירושלים (ע"א 767/87). בית המשפט אימץ שישה מבחנים לעניין השיקולים אותם יש לשקול בהפעלת סעיף 58 לחוק מע"מ בשאלת הסיווג של הפעילות:
1. מטרת העיסוק - האם הפעילות אינה לצורך השגת רווחים, ואפילו לא כמטרה זמנית לצורך פעילות הגוף המלכ"רית הסופית.
2. תקנון ההתאגדות חייב לקבוע, כי כל נכסי והכנסות הגוף ישמשו אך ורק למטרותיו, ואילו חלוקת רווחים או כל אחרת אסורות בהחלט. עוד יש לקבוע, כי בפירוק הגוף יועברו נכסיו לידי מלכ"ר דומה, ולא יחולק בין החברים.
3. קיום גירעון תפעולי - במאזן המוסד יש גירעון תפעולי, שמקורות המימון שלו באים מתקציב ממשלתי או ממוסדות ציבור או מתרומותיהם של יחידים, ושיתרות הכספים בסוף השנה אינן מחולקות אלא מיועדות להמשך הפעילות.
4. אי-תחרות עם גופים עסקיים - מהות פעילותו של המוסד מצביעה על כך שהיא אינה עסקית כמקובל ואינה מהווה גורם תחרותי לעסקים אחרים באותו תחום, ועל כן הרישום כמלכ"ר לא יביא להפלייתו של המוסד לטובה בהשוואה לאותם עסקים או אחרים.
5. הפרדה ברורה בין פעילות מלכ"רית לפעילות עסקית - שינוי הסיווג ייעשה רק לגבי חלק הפעילות העסקי. יש להפריד מינהלית וארגונית בין עיסוקיו השונים של החייב במס לצורך רישום חלקי.
6. לא תיווצר פגיעה בלתי מוצדקת בהכנסות האוצר, העלולה להיווצר מעצם השינוי ברישום המבוקש.
לאור העובדה שאחד המבחנים המהותיים לשאלת הסיווג הוא האם יש תחרות בלתי הוגנת מול גורמים עסקיים, קובעת כעת רשות המיסים, כי במקרים בהם המדינה וכל זרוע אחרת שלה תפרסם מכרז, ובין מגישי ההצעות יהיו גם מלכ"רים וגם עוסקים לעניין החוק, ויתברר שמטרת פעילות המלכ"ר היא השגת רווחים (גם לשם מימון פעילותו המלכ"רית), תפעל רשות המיסים לשינוי הסיווג של המלכ"ר לעוסק, עם כל המשמעויות הכרוכות בכך.
