בתי המשפט ועורכי דין רבים ממליצים פעמים רבות על הפניית סכסוכים לבירור בהליך של בוררות, ולא בכדי. העומס המוטל על מערכת המשפט גורם לכך שהליך בירור סכסוך בבית משפט נמשך זמן רב (מדי), ותשומת הלב שהשופט יכול לתת לכל מקרה, מוגבלת בהכרח. לבוררות יש יתרונות נוספים, שאין זו המסגרת לעמוד עליהם, לרבות יכולת טובה יותר לשלוט בהליך (בכלל זה בזהות הבורר, סדרי הדין, לו"ז וכיוצ"ב).
עורכי דין מנוסים המכירים מציאות זו מעדיפים פעמים רבות לכלול סעיפי בוררות בהתקשרויות חוזיות שהם עורכים עבור לקוחותיהם. סעיפי בוררות נפוצים גם בהתקשרויות בינלאומיות, בהן פנייה לבתי המשפט עשויה לתת יתרון לא הוגן לאחד הצדדים. שכן, בדרך כלל, בתי המשפט המוסמכים לדון בסכסוך בין גופים ממדינות שונות יהיו בתי המשפט במדינה של אחד הצדדים.
למרות ההצדקה של מגמה זו ולצד היתרונות של הליך הבוררות, חשוב לדעת, כי ניסוח לא נכון של סעיפי הבוררות לצד הנטייה של בתי המשפט בישראל לקדש את מצוות סעיפי הבוררות עלולה, בנסיבות מסוימות, להוביל לתוצאות לא רצויות. כך, למשל, בהתקשרויות המורכבות ממספר הסכמים, ובוודאי בהתקשרויות המורכבות מהסכמים שונים בין צדדים שונים, יש לשקול היטב את ההשפעה האפשרית של סעיפי הבוררות בכל אחד מההסכמים. הזהירות הנדרשת בניסוח סעיף בוררות בהתקשרויות בינלאומיות אף רבה יותר בשל המורכבות הייחודית של הליך הבוררות הבינלאומית.
לדוגמא: לעיתים עו"ד נדרש להסדיר התקשרות בין שתי חברות בהסכם שיתוף פעולה או הסכם מסגרת, שבעקבותיהם נערך הסכם לביצוע מיזם או פרויקט משותף. אם לא יהיה סנכרון מלא בין תנאי הבוררות בשני ההסכמים, צפויה מחלוקת מקדמית בדבר זיהוי סעיף הבוררות הרלוונטי.
היכן ועם מי מקרה כזה נדון לאחרונה במחלוקת בין חברת ייעוץ סינית גדולה בשם Allpku, לבין חברת הייעוץ הישראלית תפן. שתי החברות התקשרו בהסכם מסגרת שכלל תניית בוררות במוסד בוררות סיני ידוע. בהמשך לכך חתמו שני הצדדים הסכם לביצוע פרויקט עבור חברת מכתשים-אגן, אשר כלל תניית בוררות בישראל. כאשר התגלתה מחלוקת בין שתי חברות הייעוץ לגבי חלוקת התשלום ששילמה מכתשים-אגן, עלתה גם השאלה איזה סעיף בוררות - בישראל או בסין - הוא סעיף הבוררות הרלוונטי.
קושי נוסף ביישום סעיפי בוררות מתגלה כאשר הסכסוך מערב צדדים שאינם קשורים בהסכם הבוררות שמכוחו מבקש צד לפתוח בהליכי בוררות. כך, בעוד שבתביעות שמתבררות בבית משפט ניתן לצרף צדדים שלישיים לבירור ההליך (בין אם כנתבעים נוספים ובין אם כצדדים שלישיים להליך), סכסוכים המתבררים בבוררות מוגבלים רק לאותם צדדים להסכם הבוררות.
בתי המשפט בישראל אומנם פיתחו הלכות להרחבת התחולה של סעיפי בוררות על גורמים נוספים, כמו בעלי שליטה בחברה, אך למרות זאת היכולת להכפיף צד שלישי לסעיף בוררות מוגבלת מאוד. מנגד, הנכונות של בתי המשפט בישראל לדון בסכסוך שכפוף להסכם בוררות בשל הצורך לצרף לדיון צדדים שלישיים שאינם קשורים בהסכם הבוררות - מועטה ביותר ושמורה רק למקרים מיוחדים. כך, למשל, בית המשפט סירב לדון בסכסוך בגין הפרה של הסכם מכר בין שני צדדים שכלל סעיף בוררות למרות הדרישה של הנתבע לצרף להליך את עוה"ד שערך את ההסכם, אשר לטענתו התרשל בניסוח ההסכם וגרם לנזק שהתובע דורש ממנו.
סיטואציה דומה מתעוררת בקשר עם סעיפי שיפוי בגין תביעות של צדדים שלישיים. סעיף הבוררות בעסקת הייסוד חייב להתייחס גם למצב זה. אחרת, בתביעה בבית משפט של צד שלישי נגד אחד הצדדים להסכם (הצד שיבקש שיפוי), עשויה להתעורר הטענה, כי לא ניתן לצרף לתביעה את הצד השני להסכם (הצד החייב בשיפוי) בשל סעיף הבוררות בין שני הצדדים.
מזעור נזקים נודה, כי לא תמיד ניתן לפתור מראש את כל הקשיים שמתעוררים במציאות המורכבת של הסכמים וסכסוכים, אולם, לפחות חלק מהקשיים אפשר בהחלט למנוע. זאת, אם עורכי סעיפי הבוררות בהסכם ישכילו לצפות מראש את הסוגיות שיתעוררו ויכירו את המגבלות של הוראות הבוררות.
כך למשל, ניתן לקבוע סעיף בוררות אחד לגבי כלל הפרויקט (ולא רק לגבי הסכם פרטני) או לגבי כל סדרת ההסכמים. במקרים מתאימים, ניתן גם להתנות על תוקפו של סעיף הבוררות ולקבוע, למשל, כי הוא לא מונע מצד אחד להעלות טענות נגד הצד האחר, אם שניהם נתבעים בתביעה של צד שלישי, או אם אחד מהם מבקש להגיש הודעה לצד שלישי בתביעה שהוגשה נגדו.
עסקות בינלאומיות מעוררות אתגרים ייחודיים נוספים שדורשים התייחסות גם בניסוח סעיף הבוררות. ההסכם בין הצדדים לעסקה בינלאומית יקבע, בדרך כלל, את הדין החל על החוזה, אך בכך בוודאי שלא מסתיים העניין. ישנם נושאים שבהכרח מוכתבים על-פי הדינים של המדינות של הצדדים, ונושאים אחרים מוכתבים לפי הדין של המדינה בה מתקיימת הבוררות.
לדוגמה, אם מתעוררת מחלוקת לגבי תוקף החוזה שכולל את תניית הבוררות, יש לבחון את הכשרות המשפטית של מי שחתם על ההסכם לחייב בחתימתו את הצד לחוזה. במקרים רבים, שאלה זו תוכרע לפי הדינים של מדינת ההתאגדות של אותו גוף. לכן, כאשר קובעים את הדין החל על ההסכם בהתקשרות בינלאומית, יש להכיר במגבלות של הסכמה זו במסגרת של בוררות בינלאומית.
לא פחות מכך, חשוב להכיר במגבלות שמטילים בתי המשפט של המדינות בהן נבקש לאכוף את פסק הבוררות. מי שעוסק בתחום זה בוודאי יודע, שכדאי לבדוק מבעוד מועד האם המדינות הרלוונטיות חברות באמנת ניו-יורק לאכיפת פסקי בוררות חוץ, או שיש ביניהן אמנות לאכיפת פסקי דין זרים. אולם, חשוב גם לדעת, למשל, שבמדינות מסוימות נקבעו חוקים שנועדו להגן על חברות שהתאגדו באותן מדינות, המחייבים את אותן חברות להתקשר בהסכמים לפי הדין המקומי בלבד (ולעיתים גם לפי השפה המקומית) בכדי שיהיה להסכמים תוקף.
בדומה, בתי המשפט בסין למשל, אינם מכירים בתוקפם של פסקי בוררות שניתנו במוסדות בוררות מערביים מכובדים רבים. כך, עלול צד להסכם מול חברה סינית "לזכות" בפסק בוררות לטובתו שניתן במוסד מערבי מכובד, להיוותר מול שוקת שבורה בניסיונו לאכוף את פסק הבוררות על הנתבע. בחירה במוסד הבוררות המתאים שמוכר בסין תמנע תוצאה עגומה מסוג זה.
שיטות משפטיות שונות בעת ניסוח סעיף בוררות לבוררות בינלאומית, כדאי לזכור גם שמטרתו היא לאפשר קיום הליך בירור מחלוקות יעיל בין צדדים שבאים מעולמות משפט שונים ותרבות משפטית שונה. עו"ד שגדל בעולם המשפט בארה"ב, רואה לנגד עיניו הליך משפטי שונה בתכלית מההליך המשפטי אליו מורגל עו"ד אירופי, עו"ד מאנגליה או עו"ד מישראל.
שוני זה בא לביטוי גם בציפיות שיש ללקוחות של אותם עורכי דין. חלק מתיאום הצפיות בין הצדדים ועורכי הדין נעשה בניסוח סעיף הבוררות. לכן, לא אחת יקרה בהתקשרות עם חברה אמריקנית, שסעיף הבוררות שתציע יהיה ארוך ומפורט עד לרמה של לוחות הזמנים לכל שלב ושלב בהליך, היקפי הטיעון בשלבים השונים והסדרים מדוקדקים אחרים שלרוב לא תמצא בסעיפי בוררות שיוצעו על-ידי עורכי דין ממדינות אחרות.
גם כאן הזהירות נדרשת: הימנעות מהסדרה של הליכי הבוררות עלולה, במקרים רבים, להוביל לתוצאה לא רצויה. בישראל קובע חוק הבוררות כללים שמהווים ברירת מחדל לניהול הליכי הבוררות, ובעיקרם מותירים לבורר שיקול דעת נרחב. אולם לא זה המצב בכל מדינות העולם, ומי שמבקש להבטיח שהבוררות תתנהל בהתאם לציפיות שלו חייב להסדיר את הנושא מבעוד מועד.
הלאומים השונים שמעורבים בבוררות בינלאומית מחייבים התייחסות גם ללאום של הבורר שיכריע בהליך. כדאי, וכך גם נהוג, לקבוע למשל, שהבורר שיכריע בסכסוך לא יהיה בן הלאום של מי מהצדדים, ומי שמקפיד וזהיר גם קובע שהוא לא יהיה מהלאום של בעלי המניות הסופיים של אותו בעל דין.
אולם בכך לא די. בורר שגדל בתרבות המשפט הקונטיננטלית ינהל את הליך הבוררת באופן שונה מבורר שגדל בתרבות המשפט המקובל, ושניהם ינהלו הליך שונה מבורר שגדל בתרבות המשפט בסין או בחלק ממדינות אסיה. בדומה, בורר שהוא משפטן מוסמך בשיטת המשפט לפיה עליו להכריע בסכסוך יעשה זאת באופן שונה מבורר שעבורו הדין החל על הסכסוך הוא דין זר.
אחת הדרכים המקובלות להתמודד עם מגוון הסוגיות שחשוב להסדיר לקראת הליך בוררות בינלאומית, היא אימוץ של כללי הבוררות של אחד ממוסדות הבוררות הבינלאומיים המקובלים. ברם, גם בהקשר זה נדרשת תשומת לב. עמדנו לעיל על כך שחשוב לוודא שהמוסד הנבחר מוכר במדינות בהן הזוכה יבקש לאכוף את פסק הבוררות. בנוסף, כדאי מאוד לבחור בכללי הבוררות המתאימים אצל כל מוסד ומוסד, שכן למרבים מוסדות הבוררות הבינלאומיים יש יותר מאשר סט כללים אחד.
אמנם במקרים רבים הליכי בוררות הם הדרך היעילה יותר להכרעה במחלוקות. אולם, צריך להכיר במגבלות הליכי הבוררות ולהיערך לכך מבעוד מועד, בעת עריכת סעיפי הבוררות בהסכם.
