מאמר זה עוסק במספר מושגי-יסוד שנויים במחלוקת בחיינו הציבוריים, אותם העלה פרופ'
משה נגבי ז"ל במאמרו: "כל האמת על שוחד".
1 למעשה הוא עוסק בטוהר מידות בחיים הציבוריים - מושגים ודרכי התנהלות, מזווית הראיה של עמדות ופסיקות בג"ץ. בגישה זו הוא מחטיא את המטרה. מרכז הכובד של המאמר אינו עומד על
הערכים הראויים למדינת חוק, אלא על שימור עליונות בג"ץ - מטרה חשובה פחות מהראשונה. לכל מי שעיניים בראשו ברור שהמניע לכתיבת מאמרו של נגבי הוא המאבק המר בנתניהו, במטרה להדיחו מראשות ה
ממשלה באמצעות המערכת המשפטית, לאחר שהאופוזיציה נכשלה במשימה זו בשלוש מערכות בחירות רצופות.
החלטתי להגיב על מאמרו של משה נגבי ז"ל (המאמר האחרון שלו), מפני שהוא עוסק במגוון של שאלות עקרוניות בתחום מבנה ותפקוד המערכת המשפטית שלנו - היבטים ניהוליים, פוליטיים ומושגיים - שבהם אני חלוק עם הכותב ועם שותפיו לדעה ולגישה במרבית הנושאים. הדברים נכתבים מתוך מודעות לעובדה שזה מאמר אחרון של נגבי, שלאחריו נפטר ולא יוכל כמובן להשיב על הדברים. אולם, הואיל והיה דמות מוכרת ושימש לחלק מהציבור "אורים ותומים" בנושאי הדיון, אני רואה חשיבות להציג את העמדות החולקות עליו בצרוף ההנמקות לאי-ההסכמות. תגובה זו נכתבה טרם פרסום דוח המשטרה בפרשות 1000 ו- 2000; ובינתיים פורסם הדוח. החלטתי לא לתקן את המאמר לאורו, מפני שעיקריו תקפים עתה עוד יותר. עם זאת, משהתברר מן הדוח תפקידו של
יאיר לפיד בעדויות נגד נתניהו בתיקים הנ"ל ועל-רקע ההתנגשויות האחרונות עם מפכ"ל המשטרה - ההחלטה העומדת בפני היועץ המשפטי עתה, קשה ורגישה פי כמה וכמה.
ראש הממשלה אינו ממציאו של המושג "פייק ניוז" (FN) או "פייק לו (LAW)" (FL. הגדרות אלה הוצגו לראשונה ע"י נשיא ארה"ב,
דונלד טראמפ, במהלך מסע הבחירות שלו לבחירות 2016. מי שעקב אחר התייחסות מרבית התקשורת המוסדית ו"המתקדמת" בארה"ב לטראמפ בכל התקופה של מסע הבחירות, חילופי הממשל ולאחר ההשבעה, מבין שמדובר בתופעה חסרת תקדים כשההתקפות הבלתי מרוסנות, בלתי מבוססות ואישיות עליו ועל בני משפחתו, היו בלתי פרופורציונליות לכל מה שקדם בארה"ב למערכת בחירות זו. השימוש בשמועות, חצאי-אמיתות וסיפורי בדים, היו במינון אדיר ובהתגייסות סמי-דתית לקעקוע הצלחתו של מי שנחשב ערב הבחירות ברווז צולע מול יריבתו "חביבת העולם הדמוקרטי" וממשיכת דרכו של אובמה. על-רקע כל אלה, קל להבין את מטבע הלשון שטבע.
השוואה שטחית בשנתיים האחרונות, של ה"עליהום" הדמוקרטי והתקשורת הממסדית נגד טראמפ בארה"ב, ל"עליהום" המקביל של השמאל הישראלי והתקשורת המגויסת שלו נגד נתניהו, מציגה מכנה משותף רחב מאוד בין שתי התופעות. אין פלא, אפוא, שנתניהו אימץ את "המצאתו" המילולית של טראמפ. בשני המקרים מתחולל מאבק בין זרם ימני חזק לזרם שמאלני חזק על דמותה העתידית של המדינה. בארה"ב, מנסים הרפובליקנים לבלום את המגמה הסוציאליסטית -גלובליסטית-אוניברסלית שחולל אובמה הדמוקרט ע"ח האינטרסים הלאומיים. בישראל, מנסה השמאל לחזור לשלטון, במטרה לבלום את הנטיות היהודיות-לאומיות שמפעיל הימין לגבי פתרון פוליטי בארץ-ישראל ופירוש משמעותה של דמוקרטיה יהודית באותו קונטקסט.
המסע נגד נתניהו עוסק לא רק בשאלות עקרוניות אלא גם בניסיונות להשפיע על תהליכים משפטיים שאליהם נקלע מאותן סיבות עצמן. נתניהו נלחם על עמדותיו וזכויותיו ואין סיבה שלא יעשה כן. זכות החפות לבדה מבטיחה לו זכות זו אבל גם החשש מאפשרות שלחצים פוליטיים, ציבוריים - "משפטי הרחוב" - ואידאולוגיים יטו מהלכי משפט תקינים. במאבקו הוא משתמש באמצעים העומדים לרשותו כאיש פוליטי וכראש ממשלה, ואין בכך פסול, כל עוד אלה בתחום החוק. אלמלא פעל כך ראש הממשלה, היה בוודאי מי שהיה מפרש את שתיקתו כהודאה באשמה.
מותר לנגבי לחשוש מצעדיו של נתניהו, בתחום יוזמות החקיקה או התבטאויות כאלה ואחרות, בין אם מסיבות משפטיות - טוהר ההליכים - ובין אם מסיבות אידאולוגיות. אבל אין בכך כדי למנוע מנתניהו שימוש בזכויותיו. המטרה הפוליטית "להדיח ראש ממשלה נבחר" באמצעות הליכים מפוקפקים אינה חזקה יותר מזכותו להתגונן בכל האמצעים החוקיים שלרשותו. עם זאת, מתמיהה העובדה שרק מהלכי ראש הממשלה "מטרידים" אותו, אבל הוא מוצא צידוק מלא (בחסות פסיקה מוזרה של בג"ץ. לכל התועבות שעושים יריבי נתניהו ובכלל זה הפעלת לחצים אישיים על היועץ המשפטי לקבל הכרעות שתהיינה, להערכתם, נוחות להם.
נגבי עומד על שינויים שחלו בהתייחסות המערכת השיפוטית לנושא של מתן מתנות לאישי ציבור. אני מוצא שלוש לקונות ברורות בעמדתו: א. עצם העובדה שיתכנו שינויים בנורמות של "תקין" ו"לא תקין" נותנת, שהנושא אינו חד-משמעי ואינו מובן מאליו. יש מקום וצורך בדיון ציבורי ממוסד (שטרם התקיים) לקביעת גבולות "המותר" ו"האסור" המוסכמים בתחום זה. ב. בהתייחסותו של נגבי קיימת התמכרות בלתי-סבירה להחלטות בית המשפט, גם כאשר הן מתקבלות מחוץ למסגרת של חקיקה המתירה אותן. אולם, בית המשפט איננו מחוץ לחוק או מעל לחוק. סמכויותיו נגזרות מן החוק ואין לקבע פסיקות תקדימיות כאילו הן חוק.
את כללי המשחק הציבוריים-חברתיים שלנו צריך לקבוע המחוקק ולא בית המשפט. פסיקה מחוץ לחוק צריכה להיות מקרה חריג ופתרון אד-הוק למקרה פרטי שאינו מכוסה בחוק ויש למעט בכאלה. פסיקה במסגרת החוק, יכולה להיות תקדימית, עד לשינוי החוק. ג. כשם שאין חקיקה רטרואקטיבית ובצדק, אין להחיל על שפיטה אקטואלית, שיפוט או בחינה שיפוטית שחוקקה לאחר ביצוע העבירה או קביעת התקדים המשפטי. במבחנים הנ"ל חייבים לקחת בחשבון את העובדה שפסקי דין הם תולדת חוק קיים, אווירה ונורמה עכשוויים והרכב פרסונלי של השופטים היושבים בדין. קבלת ההכרעות המשפטיות במסגרת חוק, שמונחי היסוד מוגדרים בו היטב, מצמצמת את מרכיב המקריות בתהליך השיפוטי ואין לוותר על כך. דומה שהמשטרה שעומדת על זכותה להמליץ על מדיניות אישום כלפי נתניהו, אינה עושה אבחנות דקדקניות מן הסוג שבו עוסק נגבי, ובארסנל המושגים שלה, הכל מתכנס לאשמה אחת - "שוחד". האם זה מקרה? - להערכתי, זו כוונת מכוון.
"שוחד" הוא למעשה קבלת "טובת הנאה" בתמורה למעשה (או מחדל) של מקבל השוחד לטובתו של המשחד, ובלבד שקיים קשר סיבתי ישיר בין השניים והמעשה אכן בוצע. ספק אם קיימת הגדרה חד-חד ערכית למושג זה, המקובלת על כל "עם המשפטנים" שלנו תמיד. כל, למשל, מספר הווריאציות שניתן למצוא להגדרת המושג ב"וויקיפדיה", ממחיש זאת היטב.
2 בשאלה של "הפרת אמונים", שב נגבי ומביא את פסיקת בית המשפט כסמכות עליונה לקבוע נורמות ללא הגבלת זמן לתוקפן: מתי עבירת "הפרת אמונים" היא חמורה עד כדי הצדקה להדחת עובד ציבור ומתי היא חמורה פחות ועל-כן חלים עליה כללים אחרים. לדעתי, הכללים שהוגדרו לעיל נכונים גם כאן. תוקף קביעת בית המשפט היא זמנית ומוגבלת למקרה פרטני ורק החוק קובע נורמה קבועה ועומדת כל עוד הוא בתוקף.
עמדתי העקרונית בשאלה של "טובות הנאה" שהתקבלו למטרות פוליטיות ואידיאולוגיות זהה בעיקריה למקרה של "הפרת אמונים". אותו דין עקרוני ואותם כללים צריך לחול בשני המקרים וכך גם לגבי דרכי ההתייחסות והטיפול, בשינויים המתאימים.
הדחת איש שררה 3 מכהונתו,נגבי מודה שהחוק אינו מחייב זאת, אולם קיימת (שוב) פסיקה תקדימית של בג"ץ ("מלפני שנות דור...") שקובעת שיש להדיחו מטעמי "דוגמה ומופת ליושרה הנדרשת מאיש ציבור...". אפשר שעמדה זו נכונה מיסודה, אולם לא תקדים בג"ץ. צריך לקבוע את גורלו של נבחר ציבור או ממונה לתפקיד ציבורי משמעותי. במיוחד במקרה של נבחר ציבור, ראוי לעמוד על כך שהציבור יקבע את גורלו בבחירות, או יציין בחוק מקרים בהם נדרשת נורמה אחרת הכוללת הדחה מתפקיד ובאילו נסיבות.
אין ספק ששוחד הוא עבירה חמורה ובמקרים קיצוניים של התפקרות אף מסוכנת. דווקא משום כך הטיפול בעבירה זו אינו צריך להיוותר נושא פילפוליסטיקה משפטית או פוליטית ולהשפעות התקשורת, שלעיתים קרובות היא גם צד מעוניין בנושא. עצם קיומו של "סחר-מכר" בפרשנויות אלה, פותח פתח לשחיתויות מסוג נוסף, חמורות לא פחות משחיתויות העוסקות ישירות בגמול חומרי או אישי מכל סוג.
תקשורת יכולה למלא בדמוקרטיה אחד משני תפקידים: א. "כלב השמירה" של הדמוקרטיה; ב. "איום" עליה. המקרה הראשון יתקיים אם תעשה עבודתה נאמנה ותבחין בין FN ו-FL לבין דיווחי אמת, בין מסירת מידע לציבור מתוקף "זכות הציבור לדעת" לבין דעות אישיות וניסיונות לשטיפת-מוח ואינדוקטרינציה. המקרה השני יתקיים, אם תנסה לנצל את חופש הדיבור וההגנה המיוחדת הניתנת לה ע"י המחוקק מתוקף חוק
חופש המידע ואי-חשיפת מקורות, לקידום אינטרסים פוליטיים, כלכליים, אישיים או אידאולוגיים של בעלי רשתות התקשורת או עובדי המדיה או מקבלי טובות הנאה אחרים.
לכל גורם במערכת הציבורית - מחוקק, ממשלה, בתי-משפט, מבקר מדינה, תקשורת וכו' - תפקיד משלו. למילוי תפקיד זה ניתנות לו ע"י המחוקק סמכויות, שחלקן מעוגנות בחוק וחלקן בדרכים ובאמצעים אחרים. בין זכויות אלה, לא-מעט זכויות-יתר, שאותן יש לקצוב במשורה ולהגדיר בבהירות. שחיתות היא איום על התשתיות הלאומיות והחברתיות אולם בטעות שוקלים אותה כיום בעיקר במונחי טובת-הנאה חומרית. זכויות היתר מוצדקות רק כאשר משתמשים בהן
בתום לב לתכלית לשמה נתנו. במקרים אחרים הן עשויות להפוך בנקל
לשחיתות מוסרית וערכית, ואלה חמורות לא פחות מהשחיתות החומרית.
קביעותיו-המלצותיו של
מבקר המדינה בוודאי אינן חוק. המלצותיו הן בגדר ייעוץ לגורמי הביצוע לגבי דרך קבה"ח וההתנהלות שלהם בפועל, וגורם שעשוי לקדם שינויים שיפורים או השלמות בחקיקה הקיימת.
מקרים בהם נוטל לעצמו בג"ץ סמכות שאינה נתונה לו במפורש על-פי חוק, הופך אותה לנורמה מחייבת - "מעין חוק" - באמצעות תקדים משפטי ומפרש לאחר מכן תקדימים לפי "האופנה" השכיחה או פרשנותו של הרכב משפטי מקרי או תואם-רוח הזמן, אינם נראים בעיני ראויים וסבירים.
אלה "פריצות הגדר" התוחמת את הפרדת הרשויות החיונית כל כך לתקינותו של משטר דמוקרטי אמיתי. כתב ההגנה של נגבי ז"ל על המצב הקיים ועל קדושת התקדימים המשפטיים, אינו ממלא כראוי את התנאי המוחלט של שימוש בתום-לב. לפיכך, מרבית טיעוניו אינם מקובלים עלי.
