המתוגברים

ב-25 בינואר 1949 התקיימו הבחירות הראשונות בישראל. מפא"י זכתה ב-46 מושבים בכנסת והממשלה שהקים בן-גוריון התבססה על הסיסמה "בלי חרות ובלי מק"י". הוצאתה של חרות מכול חישוב קואליציוני עדיין הותירה לבן גוריון מרווח עצום לתמרון. הבחירה המרכזית הייתה בין מפ"ם שזכתה ב-19 מנדטים, לבין הדתיים. בן-גוריון העדיף להשאיר את מפ"ם בחוץ ולבסס את ממשלתו על החזית הדתית הלאומית (הסבר אפשרי נעוץ בנטייה הפרו-סובייטית של מפ"ם, ובן גוריון הבין כי יהיה עליו לסמוך בעיקר על המערב). גוריון הכיר בזרם הממלכתי- דתי וניאות להעניק למספר מוגבל של תלמידי ישיבות ש"תורתם אומנותם" דחיית שירות, שהייתה למעשה פטור משירות צבאי, בנימוק שיש לשקם את עולם הישיבות שחרב בשואה. הציונות הדתית זכתה בסידור מיוחד משלה, בדמות "ישיבות הסדר", שבמסגרתו תלמידי ישיבות זוכים בשירות צבאי קצר. ב-17 במאי 1977 זכה הליכוד ב-43 מנדטים והיה למפלגה הגדולה ביותר. היה זה מהפך היסטורי, ולא ניצחון רגיל של מפלגת אופוזיציה כמקובל במשטר דמוקרטי. אחרי ששלטה ביישוב העברי ובמדינה מאז תחילת הציונות, נלקח השלטון לראשונה מידיה של תנועת העבודה, הכל יכולה. מפא"י ושאר מפלגות השמאל הובילו כל השנים את "המדינה שבדרך". במסגרת זו קמה כבר ב-1920 הסתדרות העובדים הכללית, שהייתה גם אימפריה כלכלית. היא שלטה בגופים דוגמת קופת חולים, סולל בונה, בנק הפועלים ושורה של מפעלים כלכליים אחרים. שנים לא רבות לאחר המהפך קרסה כל האימפריה הזאת. גם הליכוד, לא היה מפלגת אופוזיציה רגילה. חרות נחשב לאורך כל שלטונה של תנועת העבודה לגוף זר, מנודה, חסר אחריות ומסוכן, שלא היה לו חלק ונחלה בבניין הארץ. האליטות שהמושכות היו בידיהן, חשו כי "גנבו להם" את המדינה. בית המשפט העליון הוקם כבר ב-14 לספטמבר 1948 שר המשפטים דאז פנחס רוזן בחר את כל שופטי ההרכב הראשון של העליון. לנשיא הראשון נבחר משה זמורה, שותפו לשעבר וידידו הקרוב של רוזן. הוא נבחר לא רק לבית המשפט העליון, אלא גם לנשיאו... וכך ה"ניגוד עניינים" החל כבר אז, וחרג ברבות הימים מכול היגיון. עליונות החקיקה של הפרלמנט היא מאושיות הדין האנגלי, ועל-פי המסורת המשפטית שהתגבשה בארץ בתקופת המנדט, לא היה ניתן כלל להעלות על הדעת שבית משפט יבטל חוק.

חריגה מוחלטת

תחילה האמין הבג"ץ כפי שניסח השופט לנדוי, בפסק דין "ברגמן נגד שר האוצר" יולי 1969 כי: "למותר הוא להוסיף שבהציענו כאן רחוקים אנו מכול התיימרות לנגוע במשהו בריבונותה של הכנסת כרשות מחוקקת". עורך דין ברגמן תקף את חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בטענה ששיטת המימון שוללת מימון ממפלגות חדשות ומנוגדת לעקרון השוויון בסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת" היועץ המשפטי פטר את בית המשפט מלדון בנושא, והעליון עצמו הכיר בכוחה של הכנסת במה שמכונה היום "חוק עוקף בג"ץ". הריסון השתקף גם בעיקרון שהעליון אינו מתערב במדיניות הממשלה בנושאים כלכליים, וביטחוניים. בית המשפט של אותם ימים הכיר בכך שיש נושאים שאינם שפיטים. מאז המהפכה המשפטית שהוביל אהרן ברק לפני כ-20 שנה, בג"ץ לקח לעצמו את היכולת לקבוע מהם ערכיה של מדינת ישראל, לפסול חוקים של הכנסת, לבטל פעולות ממשלה, להתערב בסוגיות פוליטיות וערכיות, לפסול פעולות של רשויות השלטון תוך חריגה מוחלטת מסמכותו. הוא החל להשתמש במונחים כמו "מידתיות, "סבירות", והאדם הפשוט ברחוב, לא הבין דבר וחצי דבר בעניין, ובוודאי שדעתו כלל איננה נחשבת. וכך פסל בית המשפט את התיקון לחוק שהכשיר את פעילותו של ערוץ 7, פסל סעיפים לגבי פיצויים למפוני גוש-קטיף, פסל סעיף בחוק המאפשר לדון בהארכת מעצר של עציר ביטחוני שלא בנוכחותו, קבע שלא ניתן יהיה לקבוע בחוק התקציב השנתי קצבת הבטחת הכנסה לאברכים, הורה על ביטול ההסדר שבחוק טל, לדחיית שירות לתלמידי ישיבות, הביטול הראשון, השני, השלישי, של חוק המסתננים, קביעה של בג"ץ לפיה לא ניתן יהיה לקבוע בחוק התקציב השנתי מלגת לימודים לאברכים, ביטול סעיף שאיפשר תביעת פיצויים ללא הוכחת נזק נגד מי שקרא לחרם על ישראל או על ההתנחלויות, ועוד, ועוד... הזלזול בחוקי הכנסת הלך וגדל. בית המשפט קבע הלכות שסתרו חוקים, כמו למשל כפיית התפטרותם של נבחרי ציבור עם הגשת כתב אישום ובטרם הורשעו.

ללא חוקה

מי שרצה להשיב את המצב לקדמותו היה צריך לאמץ את המקובל בבריטניה, שגם בה, כמו בישראל, אין חוקה פורמלית. בבריטניה יכול בית המשפט להסב את תשומת ליבו של המחוקק לפגיעת החוק בזכויות האדם, אך בהיעדר היענות של הפרלמנט, החוק נותר על-כנו. זה היה המצב בישראל במשך עשרות שנים, מאחר שלבית משפט העליון לא הוקנתה בחוק סמכות לפסול חוקים, וכאמור אהרן ברק הוביל את השינוי, ונטל את היכולת הזו במחטף. המקרה הישראלי הוא ייחודי: מאחר שבמדינת ישראל אין חוקה, אין חוק יסוד המסדיר את הליך החקיקה. במדינות בהן לבית המשפט יש סמכות לפסול חוקים, קיימת חוקה שמגדירה את ערכי היסוד, סמכויות בית המשפט העליון מוגדרות בחוק, וברובן השופטים ממונים על-ידי נבחרי ציבור או נבחרים ישירות על-ידי העם. בית משפט ששופטיו ממנים את עצמם שפותח את שעריו לכול עותר באשר הוא, שמרשה לעצמו לבטל חוקים ללא חוקה וללא הסמכה מפורשת בחוק, לא קיים בשום מדינה אחרת בעולם. אז גם אם פסקת ההתגברות תיושם, קרי: יכולת הכנסת להתגבר על פסילת חוק על-ידי בית המשפט העליון, נניח כמו המודל הבריטי, בו בית משפט יכול להצביע על בעיה הקיימת בחוק מסוים, ולהמליץ לשנותו, אך אין לו סמכות להורות על פסילת חוק, עדיין לא תיעלם בעיית החריגה מסמכות של בג"ץ. כדי שבית המשפט העליון לא יהיה שליט יחיד, דרוש תיקון עמוק. אבל ההסדרה תהיה תחילת הדרך להחזרת הדמוקרטיה למדינת ישראל. רק בדרך זו תהיה מדינת ישראל-דמוקרטיה. אתה הבנת זאת משה כחלון... וצחי הנגבי, ויובל שטייניץ...