אין ספק שרבים ממגיני בית המשפט העליון אינם מכירים או מבינים לאשורם את המקורות המחשבתיים המגדירים שלטון דמוקרטי בסיסי ואת יסוד הפרדת הרשויות שהוא תנאי הכרחי לכך שיתקיים ממשל כזה. דמוקרטיה לא נולדה בעידן הפוסט-מודרני וגם בעידן זה היא מרובת גוונים ונוסחאות. חסידי הפוסט-מודרנה גורסים שדמוקרטיה חייבת להגן על היחיד מפני "עריצות הרוב הדמוקרטי", ותפקיד זה הם מייעדים לבתי המשפט (לחוקה) ולפרשנות המשפטית שאלה נותנים לחוקי-יסוד. אולם בהיסחפותם אחר נפלאות זכויות הפרט, "אידאליסטים" אלה שוכחים שהאדם איננו רק אינדיבידואל אלא גם ייצור-חברתי הזקוק לחברה. בכדי שחברה תוכל להתקיים, חייב לשרור בה איזון מוסכם ביחס לעקרונות החיים המשותפים. ההסכם כולל כמובן מאליו גם הגדרה של עקרונות החיים המשותפים ושיטה לפתרון מחלוקות. הטענה הגורסת שדמוקרטיה היא מערכת שתפקידה להגן על היחיד מפני עריצות הרוב, היא חד-צדדית ובלתי-סבירה בעליל. המחצית השנייה של המשוואה חיונית לקיום המסגרת לא פחות ממחציתה הראשונה, דהיינו: עקרונות החיים המשותפים חייבים להבטיח גם
הגנה על הרוב מפני "עריצות המיעוט". במציאות, המסגרות הקהילתיות הגדולות והחשובות ביותר הן מדינות הלאום. מערכת המחויבויות המקיימת ומשמרת אותן, מוגדרת בדרך כלל "כאמנה חברתית". רוסו (שמשנתו המדינית, לטעמי, היא הבסיסית והטבעית ביותר) מגדיר את "האמנה החברתית" כהסכמה בין היחיד לקבוצה, שבמסגרתה מוותר היחיד על חלק מ"זכויותיו הטבעיות" בתמורה ל"יתרונות" שמעניקה לו הקבוצה, כל עוד הוא חלק ממנה
. (למשל: בתחום ההגנה על חייו, רכושו וזכויותיו).
מסגרת דמוקרטית מבוססת מלכתחילה על הסכמה שדרך קבלת ההחלטות בה, היא הכרעה מחייבת על-פי עמדת הרוב. קיים הגיון פנימי-מעשי רב בכך, משום
שאין סיכוי פרקטי שהרוב יסכים תמיד ובלא תנאי לקבל וטו של המיעוט על החלטותיו. במסגרת הדמוקרטית קיימים הסדרים רבים ומורכבים המיועדים להבטיח צמצום שרירות הלב, תהליכי קבה"ח מסודרים ושקופים, סוגי הכרעות בהן נדרש "רוב מיוחס" ואופן הוצאתו לפועל של ההליך כולו - במקרים פשוטים ובמקרים מורכבים מאוד. אחת השיטות המקובלות, היא האצלת סמכויות. בדמוקרטיה, כל פרט בקהילה הוא בעל מעמד משפטי שווה וזהה לכל פרט אחר. המעמד והסמכות הקיבוצית של הקהילה, מייצגים את הריבון. הריבון הוא מקור סמכות החקיקה, שכשהחקיקה היא תיחום מרחב החופש של יחיד או קבוצת משנה בתוך הקהילה. חקיקה לרוב היא המנגנון המגדיר את תיחום וכללי היישום של ההגבלות שהקהילה מטילה על הזכויות הטבעיות (המובנות מאליהן, כגון: הזכות לחיים) של יחידים או קבוצות-משנה בה.
ההגנה "הסוחפת" והכוללנית על בג"ץ, שמעניקים לו אבירי העדפת הזכויות החד-צדדיות של המיעוט על שוויון זכויות אמיתי במערכת הקהילתית המשותפת, נובעת משטחיות, בורות, אבל גם, ואולי בעיקר, מהשתלטות "עקרון השבטיות" על חיינו ועל אופיו של השיח הציבורי. עקרון זה משקף גישה צרת אופק שבוחנת כל סוגיה העולה לדיון לא לפי תוכן הדברים ומידת השכל או הצדק שבהם, אלא לפי השאלה "מי אמר אותם".
שיטה כזו מוליכה מעצם טיבעה להתבהמות השיח הציבורי מבחינת הסגנון והתוכן גם יחד. אליטה שנקלעת למצוקה פוליטית ותדמיתית על-רקע היותה מיעוט אלקטורלי ו"מיושנת" אידיאולוגית, תחפש מפלט בסכמות פרשניות של אידיאולוגיות שישרתו את צרכיה. הצירוף של אליטה במצוקה ובית משפט ששימור מעמדו ההירארכי עומד בראש סולם העדיפויות של מערכת השיקולים המשותפת לשניהם, מהווים <
. האליטה ממציאה ומספקת את ההסברים ובית המשפט משתמש בכוחו בכדי לאכוף פרושים אלה על יותר ויותר אורחות חיים ובאופן זה להפכם לנורמה ציבורית שאין להרהר או לערער אחריה. מנגנון השימור העצמי נעזר בשתי מניפולציות: האחת מתחום הפוסט-מודרנה והשנייה מתחום ההאדרה העצמית. בעידן הפוסט-מודרני, חופש הדיבור מִתרְגם תדיר לזכות לפרש כל אמירה (היגד) או טקסט, פירוש סובייקטיבי שאינו טעון הוכחה אמפירית או לוגית. מכאן גוזרת האליטה פירוש ייחודי לה של מהות הדמוקרטיה, ואותו היא מבקשת לאכוף על החברה. תחום ההאדרה העצמית קשור במכניזם לפיו בית המשפט קובע בעצמו ולעצמו את גבולות סמכויותיו ומרחב הפרשנות המשפטית המותרת לו. לאחר שעשה זאת ללא סמכות, הוא מגן בחירוף נפש על קביעותיו השרירותיות בשם דמוקרטיה שאינה מוסכמת על רוב הציבור. כך אנו מגיעים תוך זמן לא רב למציאות שבה השילוב המתואר לעיל מסכן את הסולידריות החברתית ואת עצם הדמוקרטיה. מדמוקרטיה שיסודה בריבונות העם ובחוקים שהוא מחוקק מתוקפה, אנו מתדרדרים בשיטה הקיימת, במהירות, לדמוקרטיה שיסודותיה פרשנות של בית המשפט ותפקידה העיקרי הוא להגן על המיעוט האליטיסטי התומך בגישת בית המשפט. לקונה נוספת במצב הקיים קשורה בכך שהשופטים, שנוטלים לעצמם חופש לערוך ביקורת שיפוטית חסרת רסן על חקיקת הכנסת הנבחרת (נציגות הריבון בפועל), אינם עומדים לבחירת הציבור ונבחרים לכהונה בלתי מוגבלת בזמן (עד פרישה בגיל 70!). כלומר: רשות השלטון היחידה שאינה עומדת לביקורת ציבורית, שאין ערעור על פסיקותיה והחלטותיה והיא מייצגת מיעוט קטן בציבור, היא בית המשפט לחוקה ובג"ץ, שהם למעשה רשות שיפוטית אחת; בלתי סביר בעליל. ככל שמקצינים ניגודים לוגיים אלה, הופכת ריבונותו של העם לחוכא ואיטלולא. מכאן המרחק קצר מאוד לאובדן אמון במוסדות השלטון, לחוסר עניין בדמוקרטיה, שאינה משקפת עוד צדק או יעילות ביצוע (מפני שהמחליטים לעולם אינם אחראים על היישום והשלכותיו) ולהתחככות מתמשכת של מוסדות השלטון אלה באלה ולשחיקה הדדית. מערכת ציבורית מסוג זה היא מרשם בדוק להתפוררות חברתית מואצת. מדינת-ישראל אינה ראויה ואינה זקוקה לתהליכים מסוג זה ויש לשנותם מן היסוד. מערכת המשפט זקוקה לשלושה תיקונים יסודיים: מינוי שופטים וקציבת תקופת שירותם; תיחום סמכויות ברור בין חקיקה לשפיטה ובקרת מערכת המשפט; ארגון מחדש של הפרקליטות ומערכת התביעה הכללית - הגדרת התפקיד ומרחב הסמכויות. הקשיים שמנעו עד כה חקיקת חוקה לישראל, הצטמצמו ב-70 השנים שחלפו, אבל לא נעלמו. הם יצטמצמו עוד יותר, ככל שנתקדם בחקיקת חוקי-יסוד מאוזנים המבוססים על תפיסת-יסוד מוסכמת לגבי מהותה ואופיה של מדינת-ישראל. נקודת המוצא במסלול זה היא מגילת העצמאות. לעקרונות המבוא של המגילה יש להוסיף הבהרות הנגזרות מהניסיון הנצבר ב-70 שנות עצמאות, מהדיון הציבורי המתמשך בשאלת המשמעות האופרטיבית של מושגים כ-"מדינה יהודית" (מדינת הלאום היהודי) ומדינה דמוקרטית (בעלת שלטון דמוקרטי), ופרק העוסק בגבולות. כמו-כן, דרושה הבהרה לגבי מעמד חוקי היסוד מול התחייבויותיה של ישראל באמנות הבינלאומיות - מה גובר על מה ומתי (החלטה חוקתית ולא משפטית). במקביל דרושה היערכות לחיקוק חוקה לקראת שנת ה- 100 לעצמאות (2048). דרוש צוות מומחים מוביל ודרושים דיונים ציבוריים בפורומים שונים ובכלל זה בשאלת הסמכויות ההלכתיות בעם היהודי והיחסים בין ישראל לתפוצות, בהינתן שהמגמות הנוכחיות תמשכנה ובעת כניסת החוקה לתוקף, תהיה בישראל לא רק הקהילה היהודית הגדולה בעולם אלא רובו של העם היהודי יתאזרח בה. לקראת חגיגות ה- 100, תאושר החוקה במשאל-עם ויושלם מהלך היסטורי יסודי של הקמת מדינת היהודים. 30 שנה נראים לכאורה זמן רב מאוד; לדעתי, זו טעות אופטית. השינויים הצפויים בכל תחומי החיים מבטיחים שגם בנושא זה תידרש פעילות נמרצת ומורכבת שראוי להתחילה ולנהלה באופן שיטתי ומסודר כבר עתה.