על-רקע הדיון הפוליטי בנושא מעמדו של בית המשפט העליון ובנושא הוועדה לבחירת שופטים, יש מקום לבחון שינוי במבנה הוועדה, דרך חדשה לבחירת חבריה ומתודולוגיה חדשה להצדקת השינויים בהרכב הוועדה. מוצע שינוי בהרכב הוועדה, המתבסס על מחקרים עדכניים בתורת המשחקים, אינטליגנציה קבוצתית וחוכמת ההמונים. השינוי המוצע מתבסס על ראיות מדעיות ולא על הצדקות אידיאולוגיות גרידא, כפי שעולה מצד המצדדים בשינוי והמתנגדים לו.
העמדות בנושא שינוי הרכב הוועדה המחלוקת העיקרית כיום על פסיקות בג"ץ קשורה לשיטת הבחירה של שופטי בית המשפט העליון. המצדדים בשינוי שיטת הבחירה סבורים, כי דומיננטיות הרשות השופטת בוועדה מוגזמת. לשיטתם, תפיסתם התרבותית-ערכית של השופטים, איננה מייצגת את הרב תרבותיות בחברה הישראלית, עלולה לעודד אליטיזם מלאכותי, לפגוע בייצוגיות השופטים ובאמון הציבורי בהם. המתנגדים לשינוי שיטת הבחירה טוענים, כי מעורבות הרשות המבצעת והמחוקקת בהליכי בחירת השופטים, תגרום לפוליטיזציה של המערכת, ותפגע בעצמאות בתי המשפט ובאיכות השופטים.
אלו ואלו מנסים להביא ראיה משיטות מינוי שופטים במדינות דמוקרטיות אחרות. אולם, אלו גם אלו מחמיצים שלוש נקודות חשובות. ראשית, דווקא סקירת הדרכים לבחירת שופטים בעולם הדמוקרטי מראה שונות רבה יחסית. אין דרך אחת מקובלת, אלא הרבה דרכים. לכן, כל שינוי בשיטה הישראלית לא בהכרח יקרב אותנו למקובל, אלא ייצור עוד שיטה ייחודית, לא בהכרח טובה יותר. שנית, ברוב המודלים השונים לבחירת שופטים, השופטים נוטלים חלק, אם כגורמים מייעצים לגוף הבוחר ואם במסגרת השתתפותם בגוף הבוחר. שלישית וחשוב מכל, אין למעשה דרך בחירה שמבטיחה את אמון הציבור ומונעת ביקורת; תמיד יהיו מתלוננים.
ככלל, בעייתי להשוות את הליך בחירת שופטים בישראל לזה הקיים במדינות אחרות, מבלי להביא בחשבון את השונות בשיטת הממשל באותן מדינות, ובכלל זה את השוני בהפרדת הרשויות לעומת זו המתקיימת בישראל. מודל הפרדת הרשויות בישראל אינו מקיים הפרדת רשויות אמיתית, ונראה, שקיימות שתי רשויות המנהלות ביניהן מפגן יחסי כוחות: הרשות המבצעת (הממשלה) מול הרשות השופטת. לצד אלו הטוענים להתערבות חזקה של בית המשפט העליון, יש הטוענים, שהתערבות כזו הכרחית על-רקע דריסת הרגל של הרשות המבצעת בסמכויות הרשות המחוקקת ושליטת הממשלה בכנסת באופן הפוגע בהפרדת הרשויות, בין היתר לאור הנוהג למנות את שרי הממשלה מבין חברי הכנסת המכהנים.
התיאוריה בבסיס השינוי המוצע האם ניתן להגיע להסכמה על דרך בחירת שופטים שתהיה מקובלת על כל המחנות, ללא קשר לשיוכם הפוליטי/המפלגתי/הרעיוני? דרך שתנסה לכל הפחות להביא לבחירת המועמדים הראויים יותר? והדגש הוא, על הצדדים הטכניים של הדרך שאותה בדרך כלל נוטים להזניח, הן המצדדים והן המתנגדים. התשובה לכך היא כאמור בשינוי במבנה הוועדה, ובדרך חדשה לבחירת חבריה.
הרכב הוועדה נועד להשיג שתי מטרות. האחת: להבטיח את רמתם המקצועית הגבוהה של המתמנים לשפיטה; השנייה: להעניק להליך בחירת השופטים ממד חזק של לגיטימיות ציבורית. לצד ההבנה ששופטים הם בעלי המומחיות הנדרשת לצורך מינוי שופטים, רצוי, ככל האפשר, שנבחרי הציבור יטלו חלק במינוי שופטים.
חוכמת ההמונים מלמדת אותנו שבתנאים הנכונים, קבוצה גדולה של אנשים היא נבונה יותר מכל אחד ממרכיביה, אפילו מהחכמים ביותר בה. יתרה מזו: אפילו אם לא יהיו בין חבריה גאונים מיוחדים, היא תהיה חכמה יותר מכל קבוצת אליטה קטנה. מקובל לומר, כי יש צורך בארבעה תנאים מצטברים כדי לגרום להחלטה קבוצתית להצליח: גיוון, ביזור, עצמאות ודרך קבלת החלטות. גיוון משמעותו שחברי הקבוצה יהיו שונים זה מזה במידת האפשר; ביזור משמעותו שאין אחד מחברי הקבוצה בעל סמכות החלטה, אלא כל אחד מהם מחליט לבדו; עצמאות מתבטאת בכך שכל אחד מחברי הקבוצה מחפש פתרון לגופה של הבעיה ואינו מתבונן במעשי האחרים; דרך קבלת ההחלטה משמעותה קיומו של מנגנון כלשהו, המסכם את רעיונות חברי הקבוצה להחלטה אחת המסמלת את "דעת הקבוצה".
תורת המשחקים מלמדת אותנו, כי הרכב הוועדה צריך לשקף את "פונקציית הבחירה" המחייבת מניעת היווצרות "גושים" ו"חברים המחויבים זה לזה" המצביעים יחדיו. הרכב הוועדה צריך לאפשר "נזילות" מירבית של חבריה בין הגושים השונים ולמנוע יחסי כוחות מקובעים בהרכב הוועדה.
בהתאם לתיאוריה זו, רצוי שזהות חברי הוועדה תהיה מגוונת, ואלו ייבחרו ממגזרים שונים על-ידי קבוצות שונות. אולם, כאמור, חוכמת ההמונים מבקשת גם שהקבוצה תהיה מבוזרת. כל החלטה אמורה להיות עצמאית. כל חבר בקבוצה צריך להחליט בנפרד, כשהוא חושב באופן בלתי תלוי. דרישה זו משתלבת עם תובנת תורת המשחקים, המבקשת למנוע היווצרות "קבוצות" ו"גושים" שכוחם היחסי עולה על מספרם. לכן, מן הראוי לדאוג שהוועדה תהיה גם מגוונת וגם בלתי תלויה. דהיינו: הנציגים בה לא יהיו מאותה קבוצה ולא קשורים זה לזה. יש למנוע היווצרות "גושים" וקליקות מכל סוג שהוא. בהתאם לכך מוצעים מספר שינויים, באשר למספר חברי הוועדה, הרכבה ואופן בחירת המועמדים.
השינוי המוצע הוועדה כוללת כיום את נציגי שלוש הרשויות ונציגי לשכת עורכי הדין. למרות שרשויות אלו אינן נפרדות זו מזו לגמרי, אין חולק כי רצוי שכולן יהיו מיוצגות בוועדה. להרכב הוועדה יש להוסיף נציגות של שני חברי האקדמיה. יש בישראל אינספור מומחים למשפט, והפעילות המחקרית ענפה ושוקקת; ראוי שקולם יישמע גם בוועדה לבחירת שופטים. מוצע, כי שני הנציגים יהיו מרצים קבועים בפקולטה ישראלית למשפטים בדרגה של פרופסור. המינוי יהיה חד-פעמי לתקופה של חמש שנים. שני נציגי האקדמיה לא יוכלו להיות מאותו מוסד אקדמי. בנוסף, מחליפו של כל נציג יהיה ממוסד אקדמי אחר.
באשר לזהות נציגי הרשות השופטת, כיום מדובר בשלושה נציגים: נשיא בית המשפט העליון ושני שופטי בית המשפט העליון לצידו. השופטים הם בדרך כלל בעלי הידע הראשוני המדויק ביותר באשר ליכולתם וכישוריהם של המועמדים לשיפוט, במיוחד בקידומם של אלו אשר כבר נמצאים במערכת. לכל הפחות, המידע שבידם טוב יותר מאשר הנציגים האחרים בוועדה. עם זאת, אחת הביקורות החוזרות ונשנות היא על כך ששלושת שופטי העליון בוועדה מביעים בדרך כלל עמדה אחידה.
מוצע להגדיל את מספר השופטים החברים בוועדה לארבעה, אך בדרך אחרת. רצוי, כי הנציגים יהיו מכל תחומי הרשות השופטת, ולא רק שופטי בית המשפט העליון, כך שלצידו של נשיא בית המשפט העליון יהיו שופט בית משפט עליון בדימוס, נשיא בית משפט מחוזי בדימוס ונשיא בית משפט שלום בדימוס. לשופטים בדימוס יש בדרך כלל ידע רב יותר מאשר לשופטי העליון אודות המתרחש בערכאות הנמוכות, במיוחד לנשיאים שמתוקף תפקידם עסקו בניהול.
כיום יש לרשות השופטת שלושה נציגים מתוך תשעה, ולפי ההצעה יהיו להם ארבעה מתוך 12. בסך-הכל כוחם נשאר שליש, אולם כוחן של הקבוצות האחרות ירד בשל הוספת שופט אחד וכן שני נציגים מהאקדמיה. הגידול המוצע בכוחם של השופטים, לצד הטענה שהם ממנים את עצמם, עלול לעורר קושי, שהפתרון לו נמצא אף הוא בתורת המשחקים ודומה לבעיית "חלוקת העוגה". כיצד מחלקים עוגה בין שניים? אחד מהם חותך את העוגה לשני חלקים, והשני בוחר ראשון את החלק המבוקש. החותך אינו יכול להתלונן, שכן הוא זה שחתך שני חלקים שווים. הבוחר אינו יכול להתלונן, שכן הוא זה שבחר את חלקו.
בהתאם לכך מוצע, ששר המשפטים יבחר את שלושת נציגי השופטים וכן את שני נציגי האקדמיה. כך, הפוליטיקאים לא יוכלו להתלונן שכן שר המשפטים בחר את נציגי הוועדה. השופטים גם הם לא יוכלו להתלונן שכן כוחם בוועדה לא רק ירד, אלא אף עלה. כדי למנוע מצב שכוחו של שר המשפטים עולה בגלל בחירת הנציגים, מוצע שכל נציג יתמנה לתקופת כהונה אחת של חמש שנים, אך אלה ימונו בשנים עוקבות, ולא בעת ובעונה אחת. דהיינו: כל שנה יהיה צורך במינוי אחד מהם. במצב הפוליטי בישראל, אורך כהונה ממוצע של שר משפטים הוא שנתיים-שלוש. ממילא שר ממוצע ימנה שלושה-ארבעה נציגים בלבד והשפעתו תהיה מוגבלת (גם בהנחה שאלו שמינה ישתפו עמו פעולה, הנחה שרחוקה מלהיות מוכחת).
יש גם הצעה באשר לזהות נציגי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת. חברי כנסת מכהנים בתפקידי שרים, באופן היוצר עירוב של הרשות המבצעת עם הרשות המחוקקת. יתרה מזו: עצם החברות בקואליציה מהווה שיתוף פעולה מסוים והשתייכות למחנה כלשהו. על כן יש להפחית את "הקבוצתיות" של אותם נציגים. לכן מוצע, כי השר השני החבר בוועדה לא יוכל להיות חבר במפלגתו של שר המשפטים המכהן. באשר לחברי הכנסת, מוצע לקבוע במפורש בחוק, שחבר כנסת אחד יהיה מהקואליציה וחבר כנסת נוסף יהיה מהמפלגה הגדולה ביותר באופוזיציה.
באשר לנציגי לשכת עורכי הדין: כיום נבחרים שני נציגי הלשכה על-ידי המועצה הארצית של הלשכה, כאשר בפועל, מי שבידו הרוב במועצה בוחר את שני הנציגים. לכן מוצע, כי מועמד אחד ייבחר מתוך רשימה שתוצג על-ידי ראש לשכת עורכי הדין, ומועמד שני ייבחר מתוך רשימה שתוצג על-ידי ראש הסיעה הגדולה ביותר באופוזיציה בלשכה.
הרכב הוועדה המוצע גדול במקצת מהקיימת: תריסר חברים במקום תשעה. מספר זה הוא סביר ויעיל. מדובר במספר זוגי דווקא, ויש בכך יתרון. החלטות לא יפלו על חודו של קול, אלא לפחות על חודם של שני קולות. במקרה המאוד לא-שכיח של שוויון בהצבעות, ניתן לקבוע לפני כינוס הוועדה כלל "שובר שוויון".
תורת המשחקים עוסקת רבות גם בדרך הבחירה של חברי ועדה, ובניסיון למנוע "מניפולציות". מניפולציה מוגדרת כמצב בו חברי הוועדה אינם בוחרים בחירה ראשונית את המועמד המועדף עליהם, אלא דווקא אחר - מתוך מטרה שבסופו של דבר ייבחר מי שעדיף עליהם. הסבר נקודה זו הוא טכני מכדי להביאו כאן, אולם יש דרכים לצמצם זאת. לכן מוצע, כי השופטים ייבחרו בשני סיבובי הצבעה. לסיבוב השני יעלו המועמדים שיקבלו את מספר הנקודות הגבוה ביותר בסיבוב הראשון. דרך בחירה זו תגרום לחברי הוועדה לתת משקל לא רק למועמד המועדף על-ידי כל אחד מהם, אלא גם תאפשר לשקול את כלל המועמדים וליצור מדרג ביניהם.
לסיכום: מוצע שינוי שישפר את פועלה של הוועדה לבחירת שופטים. שינוי שאיננו תלוי בשיוך פוליטי כלשהו, אלא מתבסס על תובנות מוכרות וידועות. שינוי שכל מי שמבקש ועדה טובה יותר, יוכל לתמוך בו.
