בשבוע שעבר הפחית בית המשפט העליון שישה חודשים מארבע שנות מאסר שנגזר על סוחר סמים. עיקר הערעור היה בנוגע להשלכות אי-חוקיות החיפוש על עונשו של המערער. החיפוש בוצע על סמך צו שיפוטי, אשר הורה למשטרה לבצע את החיפוש בנוכחות שני עדים. במסגרת החיפוש נמצאו סמים בדירתו של הנאשם (ראו קישור משמאל).
יוער כבר עתה, כי גם ללא הוראה שיפוטית, ברירת המחדל בחוק מורה לבצע את החיפוש בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים. במקרה זה, לפיכך, הפרה המשטרה הן את החוק הכללי והן את הצו הספציפי. בית המשפט העליון קבע, כי החיפוש היה בלתי חוקי בשל העדר הסכמה מדעת של הנאשם לקיימו בלא שני עדים. כאמור, עונשו הופחת במקצת - ליתר דיוק, בשמינית.
עם כל הכבוד, האם כך נגן ברצינות על הזכות להליך הוגן של נאשמים בפלילים? אין זה חריג לשמוע, כי משטרת ישראל ביצעה חיפוש לא חוקי, וכמעט תמיד הטוען נגד הליך קלוקל זה נתפס כמי שמנסה להתחכם או להפריע במאבקי הלחימה בפשיעה. הרוח הגבית להלך נפש שכזה אף מצויה במסדרונות התביעה, שכן זו תשתדל לרוב להעלות טענות מן הגורן ומן היקב, בכדי לנסות להכשיר את החיפוש הבלתי חוקי או להפחית מעוצמתו.
גם במקרה זה טענה הפרקליטות בבית המשפט העליון, למרות קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, כי החיפוש היה חוקי. האם כך מצופה מהמדינה? האם המדינה לא הייתה אמורה להשפיל ראש ולומר "טעיתי"? האם ניתן לקבל על הדעת יחס מזלזל שכזה לזכויות אדם? האם ניתן להמשיך ולשתוק לנוכח הפרות חוק חוזרות ונשנות מצד משטרת ישראל?
שיאם של דברים בא לידי ביטוי בטיעון המדינה, לפיו עצם הדרישה לערוך בזמן אמת פרוטוקול חיפוש, לחיפוש שמבוצע ללא התראה, היא דרישה שאינה סבירה. ראשית, כמעט כל החיפושים האפקטיביים נעשים ללא התראה והדברים ברורים. שנית, וזה העיקר, לקרוא ולא להאמין: הוראת חוק ברורה הפכה לבלתי סבירה - לשיטת המדינה - כשהדברים נחוצים להכשיר חיפוש לא חוקי בעליל.
במצב דברים שכזה, במשטר חוקתי אשר מגן על זכויות חשודים ונאשמים, כשהזכות להליך הוגן מוכרת וידועה לכל, כשיש לבית המשפט ארגז כלים ייעודי להוקעת התופעה הפסולה, מצופה היה, כי בית המשפט העליון יאמר את דברו בקול רם וברור: חיפוש לא חוקי שכזה, בשילוב התנהלות המדינה אודותיו לרבות בשלב הערעור (שתי ערכאות תביעה - פרקליטות מחוזית ופרקליטות המדינה - התעלמו מחומרת התנהלותה של המשטרה) היה אמור להוביל לקביעה, כי הראיות שנתפסו במסגרתו אינן קבילות.
בהלכת יששכרוב הידועה קבעה הנשיאה דאז, דורית ביניש, בשנת 2006: "לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פיסקת ההגבלה".
אמת, בעניין הנדון, המערער ויתר על ערעורו על הכרעת הדין והדיון היה בעניין העונש בלבד. השופט נעם סולברג בחר להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בכך שקבע, כי הטעמים לחוסר חוקיותו של החיפוש היו שונים מאלו שקבע המחוזי. אבל במקום התערבות ערכית, מוחשית וברורה, בנושא אשר היה נגיש להחלטה עקרונית, בית המשפט העליון העניק "הנחה" של 12.5% בעונש המאסר, משל מדובר בהנחה שניתנת למוצר בעל נזק קל ערך אותו רכש "קונה מעוניין" בדוכן בקרן רחוב.
אם לא די בכך, ה"הנחה" דנן אף לא קוטלגה כיאות ובאופן שתאפשר בעתיד ליישמה בצורה מכובדת: האם מדובר בנתון רלוונטי במסגרת תיקון 113, בתוך המתחם או כנימוק לחריגה ממנו ועוד. השופטת דפנה ברק-ארז אומנם אזכרה בחוות דעתה מקור נורמטיבי להנחה בעונש - הגנה מן הצדק - אך הסכימה עם השופט סולברג לגבי גובה ה"הנחה".
אין מקום לקיצורי דרך מצד המשטרה, שכן מי שעוסק בפשיעה יילכד במוקדם או במאוחר, ובוודאי שאין הצדקה לכך שהמשטרה היא זו שתעבור על החוק. אין הצדקה לעגל פינות או לעצום עין, אפילו אם מדובר בפשע חמור או בעבריין מוכר. ההגנה על שלום הציבור היא בראש ובראשונה ההגנה על זכויות האדם של כולנו. מצופה היה מבית המשפט העליון להזכיר למשטרה וליתר הגורמים אשר אמונים על מלאכת אכיפת החוק, כי חקר האמת והקפדה על הוראות החוק מהווים את הבסיס הקיומי של שיטת המשפט הפלילית שלנו.
