הערת אזהרה נרשמת במרשם המקרקעין, ומעידה על קיומה של התחייבות בכתב של בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, לעשות במקרקעין עסקה או להימנע מכך. כל עוד היא רשומה, לאחר לא תירשם הערה סותרת, אף אם הוטל עיקול על המקרקעין או שניתן צו פירוק נגד בעל המקרקעין או נתמנה כונס נכסים לרכושו. כל עוד ההערה קיימת, לא ניתן לפגוע בזכויות הזכאי אלא במקרים חריגים מאוד, שהם לפי צו בית משפט או שקיימת טענה לביטול העסקה מחמת פשיטת רגל או פירוק, אשר הייתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה והיא תעמוד גם נגד התחייבות זו. אך האם החריג עולה על הכלל?
בשנת 2008, בעקבות פרשת חפציבה, תוקן חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות). נוספו בו בטוחות, שנועדו להבטיח את זכויות רוכש דירה מקבלן, כדי שהלה לא יעשה ככל העולה בכספי הרוכשים. נקבעו חמש דרכים להבטיח את כספי הקונה, וביניהן קבלת ערבות בנקאית או הערת אזהרה שנרשמה על קרקע נקייה משעבודים ועיקולים. בשנת 2019 אף נקבע בתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה) מנגנון לתשלום על-פי קצב התקדמות הבנייה, כאשר הבטוחה הניתנת לקונה אינה ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח. עם ביצוע התיקונים בחוק והוספת מנגנוני הביטחון, נראה היש שכספו של הקונה מובטח במצב של כשל בפרויקט אם הוא מילא את הוראות הדין.
אבל האם כך אכן הדבר בפועל? האם מעמדה של הערת האזהרה כזכות מעין-קניינית אכן נותן לרוכשים את השקט והביטחון לכספם וזכויותיהם?
לפני מספר חודשים קבע בית המשפט בעליון, כי הסכמי מכר של רוכשי דירות חדשות בפרויקט חיזוק ובנייה לפי תמ"א 38, מהווים "נכס מכביד" ולכן נמחקו הערות האזהרה אשר נרשמו לטובת רוכשי הדירות מהקבלן. רוכשי הדירות מצאו עצמם בסיכון לאיבוד הכספים ששולמו לקבלן, אשר היה בהליך של פירוק.
מעשה שהיה כך היה. חברת התאנה חתמה על הסכמים לביצוע תמ"א 38, בלא ליווי בנקאי ובמימון של שני שותפים. החברה מכרה את הדירות החדשות לשבעה אנשים קרובים לשותפים במחיר מוזל מאוד ולשלושה אנשים חיצוניים, ובגין מכירות אלה נרשמו הערות אזהרה. לאחר התחלת הבנייה נקלעה החברה לקשיים, עצרה את העבודות לפרק זמן ארוך והדיירים הגישו בקשה לפירוקה. יזמים חיצוניים, אליהם פנה המנהל המיוחד של החברה, סירבו להשלים את הבנייה כל עוד יש רוכשי דירות בעלי הערות אזהרה. המנהל המיוחד ביקש מבית המשפט להורות על ויתור על הסכמי המכר בין החברה לרוכשים, באשר הם מהווים "נכס מכביד" בהתאם לסעיף 361 לפקודת החברות, ולמחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים וגורמים מממנים.
בית המשפט קבע, כי יש להוציא את העגלה מהבוץ מאחר שהאופציה האחרת היא הותרתו כפיל לבן, מצב אשר יגרום לכלל הדיירים לסבול קשות מהמצב, ולכן יש להיעתר לבקשה. ומה לגבי הערות האזהרה? אומנם בשנים האחרונות התגבשה גישה המכירה בזכות הערת האזהרה כבעלת צביון מעין-קנייני, אשר נועדה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של העסקה, כך שאם הרוכש לא יקבל את הקרקע - לפחות יקבל את כספו כנגד מחיקת ההערה. אולם במקרה זה קבע בית המשפט, כי למחוק את ההערה, שכן מדובר בנכס שטרם הושלם, הזכות הקניינית אינה קיימת, ולרוכשים יש רק התחייבות לבנות את דירותיהם. בית המשפט דחה את בקשת המנהל המיוחד להעניק לרוכשים מעמד של נושה מובטח ולהשיב להם את כספם, וזאת עקב עקרון השוויון בהליכי חדלות פירעון.
בית המשפט העליון דחה את הערעור על החלטה זו, בנסיבות החריגות של המקרה ובהעדר ברירה אחרת. בית המשפט ציין, כי אין מדובר בהלכה כללית או הכרעה בשאלה באלו נסיבות ימחקו הערות אזהרה, כי אם במקרה ספציפי.
למרות הסתייגות זו, ההחלטה טלטלה את שוק הנדל"ן, מאחר שהמעמד המעין-קנייני שניתן להערות אזהרה התערער, ולכך יש השלכות משמעותיות על פרויקטים קיימים ועתידים. לאור זאת המליץ משרד הבינוי והשיכון בחודש שעבר לרוכשים בפרויקטים מסוג תמ"א 38/1 לפעול במשנה זהירות, לשלם לפי קצב התשלומים המפורט בתקנות המכר הדירה ולעדכן ככל שעולה דרישה לא נאותה מהקבלן.
אנו עדים להשלכות של פסק הדין ולהשפעתו לא רק על פרויקטים מסוג תמ"א 38/1, כי אם על כל פרויקט שאינו בליווי בנקאי, כשהבטוחה הניתנת בו לרוכשים היא הערת אזהרה. ההחלטה פוגעת ממעמדה של הערת האזהרה, ולמעשה מותירה את הרוכשים חשופים לאפשרות של מחיקתה כאשר חברה נקלעת לקשיים גם בפרויקטים אחרים, כגון עסקות קומבינציה. לאור כל זאת הודיע משרד הבינוי, כי הוא פועל לשינוי תקנות המכר, כך שתשלומים בגין דירה חדשה המובטחת בהערת אזהרה יידחו לאורך שלבי הפרויקט, במטרה להפחית את הסיכון הכספי של הרוכשים.
