תשלום היטל השבחה נעשה באחד משלושה מקרים: אישור תוכנית בניין עיר, אישור הקלה או אישור שימוש חורג, אשר מובילים לעלייה בשווי הנכס. הגוף המטיל את ההיטל על חוכרי הנכס או בעליו הוא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כאשר ההיטל עומד על 50% משווי ההשבחה על-פי קביעת שמאי הוועדה. ככלל מועד התשלום יהיה בעת אירוע מימוש זכויות אשר מוגדר בסעיף 1 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, והוא מתקיים בכל אחד מהמקרים הבאים: קבלת היתר בנייה, העברת מקרקעין (למעט העברה מכוח דין או העברה ללא תמורה מאדם לקרובו) או התחלת השימוש בפועל במקרקעין. החיוב בהיטל השבחה נחקק ביולי 1981 בתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה. יחסית למס שבח מדובר בהיטל פחות מדובר, אבל כל העוסקים בתחום מודעים למשמעותו הרבה על שווי נכסים בעת מכירתם. בפברואר 1992 נכנסו לתוקפן תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות ובהיתרים). תקנה 13(ב) קובעת הוראת מעבר, לפיה במקרים שונים (המפורטים שם), ועיקרם ביחס לתוכניות בהן יש פירוט שטחים ללא אבחנה בין שטח עיקרי לשטחי שירות, מותר יהיה לוועדה מקומית לקבל החלטה בדבר תוספת שטחי שירות, בעוד שהשטחים שמופיעים בתוכנית ייחשבו כולם כשטח עיקרי. ביסודן של התקנות ניצבה המטרה להביא לאחידות תכנונית בחישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות בנייה מאושרות ועתידיות. צורך זה התחדד על-רקע העובדה, כי עד להתקנת תקנות אלה ועד לתיקון החוק, שדרש להבחין בין שטחי שירות לשטח עיקרי בתוכנית, לא תמיד סומן במפורש בתוכנית מהו השטח מבין השטחים העיקריים המיועד לבנייה ומהו השטח שמיועד לשטחי שירות. בהתאם לכך, התפתחה פרקטיקה לפיה הוספו לתוכניות בדיעבד חלקי בניין רבים מעבר לשטח המותר לבנייה. התקנות הביאו לכך ששטח הבנייה המותר יחושב לפי כללים אחידים. האם החלטת הוועדה המקומית בדבר הוספת שטחי שירות מכוח התקנות, מהווה אירוע מס הכרוך בחיוב בהיטל השבחה? איך החיוב מתיישב עם החוק הקובע, כי אירוע המס מתקיים רק בהחלת תוכנית, הקלה או שימוש חורג? שאלה זו נדונה ברע"א 8538/99. השופטת דליה דורנר קבעה, כי יש לראות את החלטת הוועדה המקומית מכוח ההסדר שבתקנות כמעין "שינוי" של התוכנית המקורית, לפחות במישור הרעיוני המהווה אירוע מס. אין בהחלטה קצרה זו הסבר מפורט באשר למקור הסמכות להורות על שינוי שכזה בתוכנית מכוח התקנות (להבדיל מתוכנית). נדמה, כי שיקול-העל שהדריך את השופטת דורנר היה תרומתה של ההחלטה על תוספת שטחי שירות להשבחת שווי המקרקעין שעליהם היא חלה. החלטה זו שימשה נקודת אחיזה משמעותית להחלטות נוספות שניתנו בתחום זה, אולם הועלו לגביה לא מעט טענות.

כיצד לפרש את התוכניות הישנות

מפנה בנימוקים (אם כי לא בתוצאה) חל בפסק דין שניתן בימים אלו (בר"מ 168/20), שם התגלגלה שאלה דומה לבית המשפט העליון בגלגול חמישי. המבקש, שהיה בעל חלק ממקרקעין המיועדים למבנה מסחרי, טען, כי אישור תוספת שטחי השירות בהתאם לתקנה 13(ב) לתקנות חישוב שטחים, אינו יוצר חבות בהיטל השבחה (על-פי דעת הרוב בבר"מ 2090/16), וכי לא ניתן לראות בהחלטה של ועדה מקומית, ולא כל שכן בהחלטה של ועדת משנה שלה, כמקור עצמאי לחיוב בהיטל השבחה. בתיק הנוכחי התבקשה עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה. לדעתה, בהתחשב בהיקף העניינים שניתן להסדירם בתקנות, אין מקום לומר שהתקנות הקנו לוועדה המקומית סמכות עצמאית להוספת שטחי שירות. יש לפרש את התוכניות הישנות ככאלו שכללו במשתמע סמכות להוספת שטחי שירות, כך שההחלטה המתקבלת בוועדה המקומית היא למעשה בגדר הפעלה של זכויות מותנות. דהיינו: יש לקרוא את התוכניות הישנות, שקדמו לכניסתן של התקנות לתוקף, ככאלה שיש בהן זכויות מותנות להוספת שטחי שירות (אף שזכויות אלו לא נמנו מפורשות בנוסח התוכניות). לעמדתה, יש להבין את תקנה 13(ב) לא ככזו שיצרה זכויות בנייה יש מאין, אלא רק כהסדר המאפשר לגבש זכויות מותנות שנקבעו עוד קודם לכן בתוכניות ישנות. השופטת דפנה ברק-ארז קיבלה את עמדת היועצת, לפיה יש להעדיף פרשנות מקיימת של התקנות, על יסוד התפיסה לפיה עוד קודם להתקנתן הוסמכו הוועדות המקומיות לתת הוראות לעניין שטחי שירות מכוח התוכניות הישנות. היא הוסיפה, כי יש לקרוא את התוכניות הישנות שקדמו לתקנות ככאלו שכללו אפשרות מובנית, הגם שאינה מנויה במפורש, להוסיף שטחי שירות לשטחים העיקריים הקבועים בהן, כפוף להחלטה עתידית של הוועדה המקומית באשר להיקפם הסופי. את המועד הקובע לחישוב ההשבחה קבע בית המשפט למועד החלטת הוועדה המקומית. עם זאת, בית המשפט הוסיף, כי ככל שניתן יהיה להוכיח את קיומו של נוהג ברור להתיר שטחי שירות בהיקף מסוים במצב הקודם, שהשפיע על שווי השוק, יהיה מקום לחייב רק בגין התוספת של שטחי השירות מעבר לאותו נוהג. הוכחה מסוג זה, ולו באופן חלקי, תנתק את הקשר הסיבתי ההכרחי בין עליית שווי המקרקעין לבין ההחלטה החדשה. מסקנה זו נגזרת מעקרונות שמאיים מקובלים ומתבקשת על-מנת להבטיח, כי היטל ההשבחה ישקף את תכלית החוק וימנע אפשרות של מיסוי כפל.

המועד הקובע הוא החלטת הוועדה

בית המשפט העליון למעשה קבע, כי הסמכות להתקין תקנות היא אקט טכני, ולכן יש קושי לראות את החלטת הוועדה כשינוי מהותי של התוכנית החלה. כמו-כן, יש קושי בכך שאקט מינהלי המבסס כביכול שינוי תוכנית, לא כפוף להליך של פרסום והתנגדויות, כמו הליך אישור תוכנית או שינוי מתוכנית. פסק הדין קבע, כי נדרש מקור חוקי לגביית היטל ההשבחה כחוק. אך המועד הקובע שנקבע הוא לא מועד אישור התוכנית אלא מועד החלטת הוועדה בדבר שטחי השירות. לנישום יש אפשרות להוכיח את קיומו של נוהג ברור להתיר שטחי שירות בהיקף מסוים במצב הקודם, על-מנת שיחויב בגין התוספת של שטחי השירות מעבר לאותו נוהג. על אף שאין בפסק הדין הנוכחי שינוי בחיוב היטל ההשבחה או שינוי מהותי מפסק דינה של השופט דורנר, ניתוחו מחדד מחד עקרונות במשפט ומאידך יוצר הלכה חדשה. פסק הדין עוסק במקור החיוב (בעניין זה של היטל השבחה), חובת התשלום, סמכויות ועדות התכנון והבנייה ומועד מימוש הזכויות. לעניין מקור החיוב, פסק הדין נשען על הוראות החוק בלבד. אולם לעניין המועד הקובע לגביית ההיטל, פסק הדין יוצר תפיסה לפיה מועד הקובע חל רק בשלב בו ההשבחה יצאה מן הכוח אל הפועל. זהו השלב בו הזכויות המותנות עברו קונקרטיזציה, כלומר: רק ברגע מתן החלטת הוועדה בסוגיית שטחי השירות. למרות שאין לדבר תימוכין בהוראות החוק, קביעה זו למעשה מגדילה את שיעור היטל ההשבחה, שכן החישוב הוא למועד בו ערכי הקרקע גבוהים יותר מאשר במועד התוכנית. עם זאת, על-מנת להקל עם המבקש, בית המשפט קבע, כי אם ניתן יהיה להוכיח נוהג להוספת שטחי שירות, היטל ההשבחה יחול רק על השטחים שיתווספו מעבר לאותו נוהג. נדמה, כי עמדה זו של בית המשפט לעניין המקור החוקי מתיישבת גם עם הצעת חוק ההסדרים. זו קובעת, בהקשר של מטלות ציבוריות, כי אין מקור חוקי לנוהג של ועדות מקומיות להתנות את תמיכתן באישור תוכנית או במתן היתרים בהקמתן של תשתיות ציבוריות על חשבונו של היזם (בנוסף לתשלום אגרות והיטלים הקבועים בחוק). הצעת חוק ההסדרים מבקשת לקבוע בחוק, כי ועדה מקומית לא תוכל לדרוש זאת בלא היתר חוקי מפורש. מאידך-גיסא, עמדת בית המשפט לעניין המועד הקובע יוצרת קביעות חדשות שלא ניתן ללמוד אותן מלשון חוק התכנון והבנייה. לדוגמא: חיוב היטל השבחה מכוח תמ"א 38 שהא תוכנית מתאר ארצית, אשר נעשה חדשים לבקרים, למרות שבהתאם לחוק חיוב בהיטל השבחה חל מכוח תוכניות מקומיות ותוכניות מפורטות. שאלה זו היא חוליה נוספת בשרשרת ארוכה של שאלות שעניינן יישומו של ההסדר הסטטוטורי בתחום היטל השבחה על מודלים תכנוניים, שככל הנראה לא עמדו לנגד עיניו של המחוקק. הפסיקה נתנה מענה לסוגיות רבות כאלה, ויש להכיר אותה כדי שהנישום יוכל לכלכל את צעדיו. על-מנת לעשות סדר בדברים וליצור בהירות, יש מקום לתקן את החוק.