הגיליון האחרון של ביטאון לשכת עורכי הדין יוחד ברובו המכריע לשופט ברק ולתרומתו הענקית והייחודית למשפט הישראלי. כל זאת בצירוף כתבת "צבע" רכילותית שממנה למדנו שהנשיא ברק אוהב ים, אוהב את סיינפלד וכמובן מעריץ את משפחתו, לאו דווקא בסדר הזה.
התייחסות רצינית יותר מספק לנו אמנון רובינשטיין ברשימתו שפורסמה בביטאון ["מהפכן,נעים לשון אבל מהפכן",ע"מ 50]. רובינשטיין הינו איש פוליטי מנוסה ומומחה, בעל שם למשפט חוקתי ולכן אני מייחס יתר משקל להערכותיו. הכותב מציין, כי בג"צ בהנהגת ברק הסיר את כל החסמים שהיו מקובלים בבית המשפט העליון ולרבות מחסום זכות העמידה, מחסום אי שפיטות של החלטות פוליטיות ומחסום אי הביקורת של סבירות החלטה מנהלית. מוסיף המחבר וכותב:
"... כך נוצר מצב שבית המשפט העליון יכול לדון ולהכריע בכל נושא אפשרי. בנוסף לכך חוסר הסבירות של המעשה המנהל יהיה לעילה להתערבות ממשפטית. זו היתה מהפכה טוטאלית בחשיבה השיפוטית שאפיינה את בית המשפט העליון של הדורות הקודמים והיא שהוציאה לו שם של בית המשפט האקטיביסטי ביותר בעולם ועוררה גם הערצה וגם ביקורת. למעשה, בהרבה מובנים הפך בית המשפט העליון בהנהגת ברק לממשלה אלטרנטיבית...".
לפני כשבוע פרסמתי רשימה שכותרתה "
רגע לפני מהפכת הקטיפה" ובה אבחנתי כי בית המשפט העליון מנצל את העתירות הקוראות להקמת ועדת חקירה ממלכתית על-מנת לכפות על הממשלה הקמת ועדה כזו ובכך להקנות לעצמו עמדה ועוצמה שלטונית חסרת תקדים. הקמת ועדת חקירה ממלכתית הינה בסמכות הממשלה בלבד וטעמיה ונימוקיה שלא להקים ועדה כזו הם לא רק סבירים אלא, לדעת רבים, גם נכונים במהותם. ברור שיש מי שחושב אחרת, אבל גם ברור שהחלטת הממשלה אין בה, אפילו לכאורה, עילה להתערבות בג"צ.
במאמר מוסגר אציין, כי לא ראיתי את ההמונים הנזעמים יוצאים לרחוב לשמע קריאתו של עו"ד שרגא אליעד להקמת ועדת חקירה ממלכתית ועקב כך עשה אליעד את מה שהוא נהג לעשות מאז ומתמיד -לפנות לעזרת הבג"צ.
במקום לדחות העתירות חסרות השחר על הסף ובניגוד לציפיות הקהילה המשפטית, הוציא בית המשפט צו על תנאי, גער בנציגי המדינה על עמדת הממשלה וכעת החליט שהנושא כל כך מורכב עד שיש הכרח לדון בו בהרכב מורחב. בדיון שיתקיים בהרכב מורחב ימתח העליון בוודאי ביקורת נוקבת ושוב יישמעו גערות על עמדת הממשלה. למרות שלגערות אין תוקף של פסק דין, אין הן נטולות השפעה וכך מקווים השופטים לגרום לקריסת ועדת וינוגרד ולאלץ את הממשלה להקים ועדת חקירה ממלכתית, מבלי שייאלצו לפסוק בעניין.
מעניין שאין איש שם לבו לכך שבדיון על החלטת הממשלה שלא להקים ועדת חקירה ממלכתית, אמר בית המשפט העליון בעצם שאם החלטה כזו תחשב בעיניו כבלתי סבירה הוא עצמו עשוי להחליט על הקמת ועדה כזו וכמובן נשיאת העליון היא שתעמוד בראשה או תקבע את הרכבה. בעצם הדיון בנושא הכניס העליון את עצמו למצב של ניגוד אינטרסים מוסדי משווע. שוב אין מדובר בדיון ענייני אלא בהליך שמטרתו הינה העצמת סמכויותיו וכוחו של בית המשפט העליון על חשבון הרשות המבצעת והמחוקקת.
כאן עלי לחלוק מעט על אמנון רובינשטיין. בית המשפט העליון אמנם, כטענתו, הפך לממשלה אלטרנטיבית, אך מטרתו היתה ונותרה השלטון העליון במדינת ישראל. אי אפשר להבין את המתרחש בדיון על ההחלטה שלא להקים ועדת חקירה ממלכתית, אלא אם מבינים את המטרה האמיתית של בית המשפט העליון. אנו נמצאים בעיצומו של מהלך מרחיק לכת בסופו השלטון העליון יועבר לאוליגרכיה המשפטית.
חוששני כי העימות שממנו חששתי שנים רבות, בין הרשות המחוקקת הנבחרת לבין הרשות המבצעת הנבחרת, לבין הרשות השופטת הממונה היה לבלתי נמנע. מדובר בעימות שיכריע אם מדינת ישראל תהיה מדינה דמוקרטית שבה ראשי המדינה האמיתיים נבחרים בבחירות דמוקרטיות על-ידי העם, או שמא תהיה ישראל למדינה הנשלטת על-ידי אוליגרכיה ממונה.
כמי שמאמין בכל לב בשיטה הדמוקרטית, על כל פגמיה, פשרותיה וגם העסקות הפוליטיות שהן הכרח בל יגונה בשיטה זו, נראה לי שיש לחתור ולקיים במהרה את העימות הבלתי נמנע בין הרשויות הנבחרות לרשות הממונה [בית המשפט העליון]. יש להגדיר מחדש את מערכת היחסים בין הרשויות, באופן שיוברר אחת ולתמיד כי בישראל קיימת ממשלה נבחרת אחת ומסד מחוקק אחד.