במסגרת בג"צ 11339/05 - מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ואח' תק-על 2006(4), 138 ביטל בית המשפט העליון את הלכת קינזי שהיתה בגדר דין מחייב מאז נקבעה בע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477.
הלכת קינזי קבעה כי במקרה שבו שניים הועמדו לדין, בגין אותה פרשה, אך במסגרתם של כתבי-אישום נפרדים, לא ניתן להעיד אחד כנגד שותפו לדבר עבירה כל עוד תלוי ועומד משפטו.
ההלכה החדשה קובעת כי לאור התמורות שחלו באקלים המשפטי בישראל מאז שנקבעה הלכת קינזי ועינוי הדין הנגרם לנאשמים בגינה אין עוד מקום למנוע עדות מעין זו. עם זאת, ברוב דעות, קבע בית המשפט העליון כי לבית המשפט עדיין נשמר שיקול הדעת להורות במקרה הספציפי על שמיעת עדות העד השותף רק לאחר סיום ההליכים בעניינו במקרים יוצאי דופן ומטעמים מיוחדים.
ביום 8.10.2006, יומו הראשון של חול המועד הסוכות, עת רבבות עם ישראל נפשו בכל רחבי הארץ ואף בתי המשפט היו סגורים בגין בפגרת חג הסוכות, נפל דבר בישראל.
במסגרת בג"צ 11339/05 - מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ואח' תק-על 2006(4), 138 בג"צ, בית המשפט הגבוה לצדק, שאינו נוטש את משמרתו בכל ימות השנה ואף בימי הפגרות, החליט בהרכב של שבעה שופטים, שבראשו ישבו נשיאת בית המשפט החדשה, כבוד השופטת דורית ביניש, ונשיא בית המשפט היוצא, כבוד השופט אהרן ברק, על ביטולה של הלכת קינזי שמלכה בארץ מעל שלושה עשורים.
אך כמו בכל סיפור, נתחיל מהתחלה.
בראשית היתה שאלה:
שניים הועמדו לדין, בגין אותה פרשה, אך במסגרתם של כתבי-אישום נפרדים. התוכל התביעה לזמן את האחד - אשר משפטו תלוי ועומד - כעד מטעמה במשפט המתנהל כנגד חברו?
בע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477, שנודע מאוחר יותר כ"הלכת קינזי" נתן בית המשפט העליון את התשובה הבאה לשאלה, מפי כבוד השופט מ' עציוני:
"הפרקטיקה הנכונה צריכה להיות שאין להעיד נאשם אחד נגד נאשם שני, אפילו הוגשו נגדם כתבי-אישום נפרדים, כל זמן שיש חשש, כי העד עלול לצפות לטובת-הנאה על-ידי המתקת דינו במשפט התלוי ועומד נגדו. דבר זה אפשר למנוע בין על-ידי כך שמשפטו יתברר לפני מתן העדות ובין על-ידי הפיכתו לעד-מלך ועיכוב ההליכים או הצהרה מטעם התביעה, שהמשפט נגדו יבוטל עם סיום העדות".
כפי שצוין בדברים שאמר בית המשפט, עיקר המניע לקביעתה של "הלכת קינזי", היה החשש כי עד-שותף, שמשפטו תלוי ועומד, עלול בעדותו לשאוף להשחיר את שותפו ולהאדיר את חלקו של השותף בעבירה אם בכדי לזכות בטובת הנאה מהתביעה שתבוא בצורת הקלות במיצוי הדין עמו ואם בכדי לנקות את עצמו מאשמה. חשש נוסף העולה בהקשר זה הוא כי עד-שותף כאמור, בשל היות משפטו תלוי ועומד, יוכל לצמצם את היקפה של החקירה הנגדית הצפויה לו מצד הנאשם על-ידי שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית, כך שחקירתו הנגדית לא תהיה מועילה בחשיפת האמת.
גם טענה פרוצדוראלית הועלתה כתומכת בהלכת קינזי - סעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב- 1982 קובע כי במקרה בו שותפים לדבר עבירה מואשמים במסגרת כתב אישום אחד אין להעיד נאשם שהודה נגד חברו כל עוד משפטו טרם הסתיים. היו שטענו כי הלכת קינזי משלימה למעשה את ההוראה הקבועה בסעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב- 1982 ומונעת מהתביעה את האפשרות לרוקן הוראה זו מתוכן על-ידי הפרדה בין משפטיהם של השותפים.
אלא שלעיתים רעיונות יפים לחוד ומציאות לחוד.
בצד ההגנה על זכויות הנאשמים ועיקרון בירור האמת, במרוצת השנים נסתבר כי "הלכת קינזי" גורמת בעקיפין לעינוי דין רב לנאשמים. נוכח העומס הרב המוטל על מערכת בתי-המשפט נאשמים נאלצו להמתין זמן רב - ולעיתים רב מאוד - עד לסיומם של ההליכים בעניינם. עובדה זו אף הובילה לעיתים לכך שנאשמים בילו פרקי זמן ארוכים במעצר עד תום ההליכים.
מצוקה זו הביאה את נציגי הפרקליטות, במסגרת כתב אישום שהוגש לבית משפט המחוזי בבאר-שבע, לבקש מבית המשפט להעיד נגד הנאשם את שותפו שמשפטו היה תלוי ועומד באותה עת. משסרב בית המשפט המחוזי בבאר שבע לבקשה, לאור הלכת קינזי, הוגש בג"צ על ההחלטה לבית המשפט העליון שתכליתו להביא לביטולה של הלכת קינזי.
לבג"צ צורפו כמשיבים לשכת עורכי הדין והסנגוריה הציבורית כך שביחד עם פרקליטות המדינה הם יצרו קוורום דעות של הגופים המשפטיים המובילים במדינה.
בין השופטים נרשמה תמימות דעים כי יישומה של הלכת קינזי גורם לפגיעה קשה באכיפת החוק, בהגנה על הציבור מפני עבריינים מסוכנים ואף בזכויותיהם החוקתיות של עצורים. כמו כן הוסכם בין השופטים כי מאז שנות ה- 70, עת עוגנה הלכת קינזי בפסיקתו של בית משפט זה, חלו תמורות באקלים המשפטי בישראל: תפישות היסוד עליהן מושתתת שיטת המשפט שלנו השתנו; נערכו שינויים רבים בחקיקה ובפסיקה; העבירות עמן נדרשת מערכת אכיפת החוק להתמודד, מורכבות מסועפות מבעבר. גם היקף הפשיעה והעומס המוטל על מערכת המשפט גברו. לאור כל אלה, נטען, כי הלכת קינזי הפכה לאבן נגף, ואין היא מתאימה עוד למציאות המשפטית של ימינו.
בית המשפט מדגיש בפסיקתו כי כיום, לאור חקיקת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971, המאפשר לבית המשפט לקבל ולהעדיף את גרסת הנאשם במשטרה על פני עדותו בפניו, אין עוד משמעות להלכת קינזי הואיל ופעמים רבות כאשר מעיד עד-שותף כנגד שותפו לאחר תום ההליכים המשפטיים בעניינו, מקבל ומעדיף בית המשפט את גרסת השותף במשטרה מכוח סעיף 10א', וכך "נעקפת" הלכת קינזי הואיל וגרסה העד-שותף במשטרה ניתנה פעמים רבות עוד בטרם נסתיימו ההליכים בעניינו.
לעניין החשש כי לא ניתן יהיה לברר את אמינות גרסתו של העד-שותף, הואיל ובחקירתו הנגדית עשוי העד-שותף לעשות שימוש בחסיון מפני הפללה עצמית, מה שיפגע בחקר האמת, מציע בית המשפט לעשות שימוש בסעיף 47 (ב) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב- 1982 המאפשר לבית המשפט להורות לעד לענות על שאלות למרות קיומו של החסיון מפני הפללה עצמית תוך הענקת הגנה לעד כך שדברים לא ישמשו כנגדו מחוץ להליך המשפטי בו הוא מעיד.
עם זאת נחלקו הדעות בקרב שופטי בג"צ בנוגע להיקף הביטול של הלכת קינזי. האם תעקר מן השורש או שמא יישאר לה זכר במשפט הישראלי בדמות הותרתה לשיקול דעת המוטב היושב בדין.
בדעת מיעוט עומדת דעתו של כבוד השופט אדמונד לוי, אליה הצטרף כבוד השופט גרוניס, כי הלכת קינזי מעולם לא היתה הלכה מחייבת כי אם פרקטיקה רצויה ועל כן לא הקנתה הלכת קינזי לנאשמים זכות מהותית שתילקח מהם על-ידי ביטולה. משכך הם פני הדברים תומכת דעה זו בביטול מוחלט של הלכת קינזי.
בדעת מיעוט עומדת גם דעתה של כבוד השופטת איילה פרוקצ'ה שהביעה דעה מתונה יותר לפיה מתבקש ביטול סלקטיבי של הלכת קינזי, "תוך הותרת שיקול דעת שיפוטי לערכאה הדיונית להורות במקרים חריגים על שמיעת עדות העד השותף רק לאחר סיום ההליכים בעניינו". בחוות דעתה מציינת היא כי המאזן הכולל מצדיק את ביטולה של ההלכה בכפוף להותרת שיקול דעת לערכאה השיפוטית להחילה "בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים".
את דעת הרוב כתבה כבוד הנשיאה דורית ביניש שהציעה דרך ביניים בין הגישות האמורות - ביטול הלכת קינזי תוך שמירת שיקול הדעת לבית המשפט במקרה הספציפי להורות על שמיעת עדות העד השותף רק לאחר סיום ההליכים בעניינו מחד, ומאידך צמצום החריג שמציעה כבוד השופטת פרוקצ'ה כך ששיקול הדעת המסור לבית המשפט לדחות את שמיעת ההליכים בעילה של המתנה לסיום משפטו של עֵד, יופעל בצמצום מירבי, במקרים יוצאי דופן בלבד ומטעמים מיוחדים שבית המשפט ינמק. לדעה זו הצטרפו כבוד הנשיא ((בדימ.)) ברק וכבוד השופטים רבלין ונאור.
ולנו לא נותר אלא להתחמם כנגד אורם של המאורות הגדולים של עולם המשפט הישראלי.
