בכתבתו של יובל יועז, "התמחתה בעליון" [הארץ 8.12.06], מתארת נעמי לויצקי, בעקבות ספרה "העליונים", סיפורים מרעישים על התייעצויות, שידולים, שכנועים ואף התמקחויות בין שופטי העליון היושבים בהרכבים באשר לכתיבת פסקי דין, ואף שינויים בהרכבים לצורך הגעה לתוצאה מסוימת. לויצקי מתארת למשל ישיבות שבהן מתנהל משא-ומתן על שינוי הדדי של טיוטות ואף לחץ של הנשיא אהרן ברק על שופטים אחרים, כגון השופט מישאל חשין, לגנוז פסקי דין ולהסכים לחוות דעת של שופטים אחרים בהרכב. לכאורה, יש כאן ניתוץ של מיתוס שלפיו כל שופט בבית המשפט העליון יושב בלשכתו וכותב את פסק-הדין מתוך עיון בספרים עבי כרס שמתמחיו הביאו לעיונו, ללא כל השפעה מעמיתיהם, בוודאי לא לחץ וסחר-מכר. מה אומר המשפט העברי בנדון? ניתן לחשוב שדברים שכאלה יביאו לפסילת פסק-הדין, שכן כל שופט אינו באמת עצמאי בדעתו ויש חשש שלחץ פסול ולא הוגן גרר את התוצאה הסופית. אך בדין העברי תוצאה מעניינת עוד יותר, מתוך הדיון בסוגיית הרוב מול המיעוט - "אחרי רבים להטות".
הדין העברי דן במקרה מעניין שבו דיין בהרכב אומר "איני יודע", דהיינו אינו יכול לפסוק לזכות הנאשם או לחובתו, מקרה נדיר בימינו, שכן לא שמענו על שופט שלפחות באופן רשמי יודיע לממונים עליו שהוא "נמנע" או פשוט אינו יודע להכריע. אומרת המשנה ([מסכת סנהדרין, פרק ג, משנה ו] כי "אֶחָד אומֵר זַכאי וְאֶחָד אומֵר חַייב וַאֲפילו שנַיִם מְזַכין או שנַיִם מְחַייבין וְאֶחָד אומֵר אֵינִי יודֵעַ, יוסִיפו הדיינים." במקרה כזה, אם יש שוויון בדעות בין הדיינים הנותרים, דהיינו אחד אומר "זכאי" והשני אומר "חייב", מוסיפים שני דיינים כדי להגיע לדעת רוב. הדיינים בהרכב המקורי נותרים על כנם, והם יכולים להישאר בדעתם המקורית אך גם לשנות אותה, מתוך החלפת הדעות ושמיעת הדעות החדשות של הדיינים שזה עתה הצטרפו. הליך זה דומה במידה מסוימת להליך ה"דיון הנוסף" העומד לרשות בית המשפט העליון, אם כי שם ההנמקה אינה שופט שאומר "איני יודע". בעניין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה, רשאי הוא להחליט, עם מתן פסק דינו, שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה או יותר. אם לא כך ארע, אזי רשאי כל בעל דין לבקש דיון נוסף, ונשיא בית המשפט העליון (או שופט אחר שיקבע לכך), רשאי להיענות לבקשה רק אם ההלכה שנפסקה עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של ההלכה יש מקום לדיון נוסף. ניתן לצמצם את הדיון הנוסף לשאלה או שאלות מסוימות שעלו בפסק הדין בלבד. מקובל, אם כי הדבר אינו מופיע בחוק, להרכיב לדיון הנוסף גם את השופטים מן ההרכב המקורי, כולם או חלקם, וישנם מקרים, אם כי נדירים יחסית, ששופטים כאלה משנים דעתם לבסוף.
אך החידוש הגדול של המשנה שהובאה לעיל אינו במקום שיש שוויון בין הדיינים, דהיינו אחד אומר "זכאי" והשני "חייב". החידוש הוא כאשר ישנו רוב ברור, ולא שוויון, ועדיין דיין אחד אומר "איני יודע", או שיש רוב ברור ודיין נעדר, נסע או נפטר. המשנה הרי אומרת שאפילו אם שניים מזכים ואחד אומר "איני יודע" או שניים מחייבים ואחד אומר "איני יודע" יוסיפו דיינים. מדוע? לכאורה אין לכך משמעות. במקרים אלה ממילא יש רוב גם בלעדי אותו דיין שאומר "איני יודע" או נעדר מסיבה כלשהי. גם אם היה מכריע כך או אחרת, הוא היה נשאר במיעוט או לכל היותר מצטרף לדעת הרוב, כך שהתוצאה הסופית למעשה לא הייתה משתנה. הרשב"א, רבי שלמה בן אדרת, מגדולי חכמי ספרד בתקופת הראשונים (1235 - 1310) שופך אור על הסוגיה: "אפילו אמר 'איני יודע', אינן יכולין לדין ולגמור הדין על-פי התשעה הנותרים, שאין הולכין אחר הרוב אלא כשרבו המזכין על המחייבין או המחייבין על המזכין מתוך משא-ומתן של כלם, אבל לא כשהמיעוט איננו, שאילו היה שם אותו האחד, שמא היה מראה פנים להפך כל מה שהסכימו הרוב ויודו הרוב בכך. וכן כשהיחיד אומר איני יודע... ואין רוב בכל מקום אלא רוב הבא מתוך הכלל ומתוך משא-ומתן, אבל רוב הנפרד מן הכלל, ודנין או שמין (=עושים שומה) או בוצעין (=עושים פשרה) לעצמן שלא מתוך משא-ומתן עם הכלל, או שלא במעמדן, לא עשו ולא כלום. וכבר דנתי כן אני במקומנו" [שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קד]. אם כן, גם כשיש רוב ברור ביותר, כגון תשעה מתוך עשרה, והדיין העשירי אמר "איני יודע" או שנעדר כליל, אי אפשר לגמור את הדין. יש צורך במשא-ומתן של כל הדיינים כולם. אפילו אותו אחד, אף אם היה במיעוט בולט, יכול היה לנסות ולשכנע את חבריו (מספיק אף את חלקם) ואולי הדבר היה עולה בעדו. ללא סחר מכר, שידול והתמקחות, גם אם לכאורה הדבר חסר סיכוי מול רוב גורף, לא ניתן לגמור את הדין!
ממילא יובהר כי אם אכן הדיין אינו יודע, אין מסלקים אותו מההרכב החדש, כפי שניתן היה אולי לצפות. כעת יגיע "דם חדש" ואולי יהיה פתח לדעות חדשות ואותו דיין כבר יוכל להכריע. אך יותר מכך. מה בדבר דיין שאומר "איני יודע" אך הוא דווקא יודע היטב כיצד להכריע? דיין כזה רואה שהוא במיעוט ואינו יכול לשנות את דעת חבריו, הוא משוכנע בצדקת דרכו ורואה כי שגגה עלולה לצאת מידיהם של הדיינים הסבורים אחרת ממנו והמהווים רוב. האם מותר לו לומר "איני יודע", וכך לגרום לכך שיתווספו עוד שני דיינים, הוא ינסה לשכנע אותם בצדקת דרכו וכל הנושא למעשה ייפתח מחדש (כעין אותו דיון נוסף)? האם פרובוקציה כזו אינה מנוגדת לצורך להכריע באמת לפי הרוב, או שמא מדובר בפתח נוסף, מעניין ויפה מבחינה משפטית, להגיע אל האמת?
