שאלה חשובה שעלתה למרכז הדיון הציבורי בעקבות פרשת חקירתו במשטרה והתאבדותו הטראגית של עו"ד ד"ר דוד וינר, בוחנת האם בכלל ומתי, יש לזמן עורך דין לחקירה במשטרה כעד, בקשר ללקוחו, בעניין הנוגע לייצוג. רשימתי לא תעסוק בשאלה זו, אלא בנקודת הזמן שלאחריה כאשר זומן עורך הדין לחקירה כעד ובחקירתו עולות סוגיות הנכנסות תחת כנפי חסיון עורך דין לקוח. מטרת הרשימה היא להציג את המצב המשפטי הקיים תוך הצעת דרכי התנהגות לעורך דין העומד בפני דילמה זו עקב זימונו לחקירה במשטרה.
הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מחודש יולי השנה קובעת באופן ברור כי- "חקירת עורך דין במשטרה או בשב"כ, בנושאים לגביהם עשויה לעלות טענה בדבר חיסיון עורך דין-לקוח, למעט מקום שהמתלונן הוא הלקוח של עוה"ד, טעונה אישור פרקליט המחוז." הנחיה זו מאד בעיתית כיוון שההחלטה האם החקירה כוללת נושאים לגביהם עשוי לחול החסיון מופקדת בידי השוטר החוקר - שאינו בקיא דיו בחסיון והוא גם בעל אינטרס ברור שלא להכיר בחסיון. לכן, על עורך דין המוזמן לחקירה מוטלת החובה לברר מבעוד מועד לגבי טיבה, על-מנת להחליט אם החקירה עלולה לגעת בנושאים עליהם חל החיסיון שאז על עורך הדין לוודא שאכן ניתן אישור פרקליט המחוז ולדאוג לפנות לוועדת האתיקה כפי שיפורט להלן. על פרקליט המחוז לשקול היטב כל בקשה תוך הסתכלות לא רק על נסיבות המקרה שלפניו אלא גם על האינטרס החברתי של שמירה על תקשורת חופשית ויחסי אמון בין עורך הדין ללקוח ככלי להשגת צדק בטווח הארוך. זהו הצידוק הקונבנציונאלי העומד בבסיס החסיון.
אפשרות חשובה העומדת בפני עורך דין המוזמן לחקירה במשטרה בה צפויים לעלות נושאים המוגנים תחת החסיון היא לפנות לוועדת האתיקה בשאילתא דחופה כדי שתורה לו כיצד עליו לנהוג. ככלל, החוק אינו מטיל חובה על עורכי דין להיוועץ בוועדת האתיקה אך במקרה זה, לגישתי, קמה החובה לעשות כן מכוח סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין המטיל על עורך הדין את החובה האתית לשמור על החסיון. במצב של ערב חקירה, שמירה על החסיון מחייבת את עורך הדין לפנות לוועדה ולפעול בהתאם להנחיותיה.
מהחלטות שפורסמו ניתן לראות כי הוועדה מעניקה שלל הנחיות, כולל עצה לפנות לבית המשפט כדי שזה יכריע בשאלת החסיון. החלטות ועדות האתיקה אינן מחייבות משפטית והמשטרה אינה כפופה להן. ברם, הלשכה לא תעמיד לדין משמעתי עורך דין שהסתמך ופעל לפי הנחיה זו. מנגד, על המשטרה מוטלת החובה הציבורית לכבד את החלטות ועדות האתיקה המאושרות על-ידי ועד המחוז או הוועד המרכזי, בהיות אלו הגוף שהוסמך לפי סעיף 63 לחוק לשכת עורכי הדין להעמיד לדין משמעתי.
ברגע שכבר החלה החקירה, זכותו של עורך הדין להתייעץ עם ועדת האתיקה נתונה בידי המשטרה. הנחיית היועץ המשפטי לעיל מסייגת זכות זו בתנאי "שלא יהיה בכך כדי לפגוע באופן ממשי בחקירה". זהו תנאי בעיתי המותיר את שקול הדעת בידי המשטרה ובכך מבטל, למעשה, את הזכות. מסיבה זו, על עורך הדין לפנות לוועדת האתיקה עוד בטרם התייצב לחקירה.
אפשרות נוספת היא לפנות בבקשה מיוחדת לבית המשפט לבחון האם חל החיסיון על העניינים הצפויים לעלות בחקירת עורך הדין ובמידה ובית המשפט מגיע לתשובה חיובית בידו הסמכות להורות למשטרה שלא לחקור את עורך הדין. המלצת הפורום הפלילי הארצי של לשכת עורכי הדין היא לפנות לבית המשפט רק במקרה של מחלוקת בין המשטרה לוועדת האתיקה. זאת מתוך החשש שמא פניות מרובות לבתי-המשפט מצד המשטרה או מצד עורכי דין, עלולות לכרסם במעמד הנורמטיבי של ועדות האתיקה כגורם מייעץ לציבור עורכי הדין וכגורם האמון על אכיפת הדין המשמעתי.
בשנה וחצי האחרונה קבעו בתי המשפט בשני מקרים שונים כי יש להם סמכות טבועה לדון ולהכריע בבקשות אלו. בב"ש (שלום חיפה) 1948/05 עו"ד אולמן נ' מדינת ישראל זומנה עורכת הדין לחקירה במשטרה, היא סירבה להתייצב ופנתה בבקשה לבית המשפט כדי שזה יכריע אם אכן חל החסיון כך שהמשטרה אינה יכולה לחקור אותה. בחן בית המשפט את טענת החיסיון והגיע למסקנה כי - "הנזק שיגרם למבקשת בהתייצבותה לחקירה במשטרה והפגיעה מכך בעבודתם של עורכי הדין העוסקים בתחום הפלילי ובזכות יסוד של נאשמים לחסיון הדברים שהוחלפו בין עורך דין ללקוחו, עולים לאין שעור על התועלת שתביא התייצבותה של המבקשת לחקירה בתחנת המשטרה... לפיכך אני נעתר לבקשה ומורה למשיבה להימנע מלחקור את המבקשת בתחנת המשטרה כעדה בעניין.." [פיסקה 10 להחלטה]. בית המשפט עורך איזון ראוי המתחשב גם באינטרס של כלל ציבור עורכי הדין - שלא תופרע עבודתם. אני הייתי מוסיפה פרמטר נוסף לאיזון המוביל לאותה תוצאה - האינטרס החברתי של שמירה על תקשורת חופשית ויחסי אמון בין עורך הדין ללקוח ככלי להשגת צדק בטווח הארוך. בדיוק אותו שיקול החייב לעמוד בפני פרקליט המחוז בבואו לאשר חקירת עורך דין.
בב"ש (מחוזי י"ם) 4196/05 מדינת ישראל נ' זוזיאשווילי הייתה זו המדינה שבקשה מבית המשפט להורות "על אי תחולתו של חסיון עורך דין לקוח" כך שניתן יהיה לחייב את עורך הדין להשיב לשאלות במהלך החקירה. בשונה מהמקרה הקודם שהובא לעיל, ההחלטה רק מבססת את סמכותו הטבועה של בית המשפט לקבוע אם קיים חסיון ואינה דנה בשאלת קיומו של חסיון באותו מקרה. זו החלטה מנומקת היטב שתשמש בעתיד כבסיס לכל המקרים הבאים בהם יפנו עורכי דין, או המדינה בבקשות זהות.
דרכי הפעולה שיש בידי עורכי הדין המוזמנים לחקירה במשטרה לנקוט אינם רק בגדר המלצה הואיל ועל עורך הדין מוטלת החובה האתית לפי סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין לשמור על החיסיון השייך ללקוח. עורך דין שאינו עושה כן צפוי להעמדה לדין משמעתי בגין הפרת חובה זו וגם לתביעה אזרחית מצד הלקוח. התביעה האזרחית תתבסס על הפרת חובה חקוקה, הוא סעיף 90 לעיל, או על בסיס עוולת הרשלנות, במידה וניתן להוכיח כי עורך דין סביר היה שומר בנסיבות הקיימות על החיסיון.
