לפי סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות) תשל"ג (1973), חובה על הקונה לאפשר לקבלן לתקן את הדירה ככל שנתגלו בה ליקויים ואי התאמות, ועל הקבלן (המוכר) לתקנה תוך זמן סביר. להלן הנוסח שבחוק: "זכות תיקון אי-התאמה (תיקון התש"ן), 4ב. התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
מדובר, לכאורה, ב"זכות תיקון" המוקנית לקבלן, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם סעיף 7 א' לחוק, הקובע כלהלן: "התניה - לטובת הקונה (תיקון התש"ן) 7א. אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה".
ומהי הסתירה? הסתירה, לכאורה, היא במטרת חוק המכר (דירות) הבא רק להוסיף זכויות לקונה הדירה, ולא להקנות שום זכות לאחר, לרבות לא להקנות "זכות תיקון" לקבלן, וככל שיתפרש סעיף 4 ב' לחוק כאילו ניתנה לקבלן זכות תיקון לפי חוק המכר ( דירות) - פרשנות זו לא אמורה להתקבל.
לעיתים האינטרס של הקבלן לתקן את הליקויים במקום לשלם תמורתם, הוא מנוגד לאינטרס של הקונה, אשר קיבל דירה עם פגמים ואמונו בקבלן שגרם לליקויים - פג. ראה בעניין זה, מתוך הספר "תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא, עמ' 213: "בתי המשפט פסקו לא אחת על פיצוי התובעים במקרים דומים, כאשר לא מתקבל על דעתם לאפשר לקבלן הנתבע לבצע את העבודה".
חוסר האמון של הדיירים בקבלן מהווה סיבה למניעת חדירתו לד' אמותיהם לאחר שכבר מסר לרשותם את הנכס, והוא (אותו נכס) כבר אינו בבחינת אתר בנייה השייך לו אלא דירת מגורים בה מתגוררת משפחה על כל המשתמע מכך. גם נסיבות אחרות עשויות להוות גורם בר משקל בבוא בית המשפט להכריע האם לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בדירת התובעים חרף התנגדותם, כגון, כאשר הקבלן כבר ניסה לתקן את הליקויים ולא הצליח לעשות כן, או כאשר הקבלן מכחיש את קיום הליקויים ומוכן לתקן רק לאחר שהוכח כי הדירה פגומה בניגוד לעמדתו הראשונית שבאה לידי ביטוי בחוות דעת מקצועיות שניתנו מטעמו.
בפסק דין של בית המשפט העליון בעניין הנדון נאמר: "בנסיבות אלה, נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו - מוצתה, ללא הצלחה, ואין לכפות על הקונה תיקונים חוזרים של אותו מוכר, שאיבד את אמונו ואת חזקתו באותו עניין. זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיני אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש".
גם כאשר הקונה נתן לקבלן הזדמנות לתקן הליקויים לפני הגדת התביעה, יש לראות בכך הזדמנות נאותה לקבלן לתקן ולא תהיה לו הזדמנות נוספת; להלן דברי השופטת מ' נאור מבית המשפט העליון בהסתמכה על ספרו של פרופ' איל זמיר - חוק המכר דירות, בהוצאת האוניברסיטה העברית - הפקולטה למשפטים, תשס"ב:
"המחבר עומד על פסקי דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקו והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי ההתאמה אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עלי."
זאת ועוד, באותו פסק דין חזר בית המשפט על הלכה שכבר יצאה מבית המשפט העליון ובה נקבע כי הפיצויים שמגיעים למי שמכר דירתו במהלך התביעה, יהיו כמו למי שעדיין גר בדירה. להלן ציטוט המהווה את כל פסק דין קצר והחלטי זה: "לא היה על התובעים להוכיח כי מכרו את ביתם במחיר הנמוך ממחיר השוק, ואין לדעת מה היה מחיר שהיו התובעים מקבלים לולא הליקויים. מכל מקום, נוכח האמור בערעור אזרחי 4661/96 הנ"ל, העובדה שהקונים מכרו הנכס לצד שלישי אינה מעלה ואינה מורידה".
מחירה של דירה תלוי לא רק במחיר השוק, אלא גם בנסיבות מיוחדות של העסקה. ראה בעניין זה פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה, שופטת: ט' שטרסברג-כהן, המובא בספר "תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא, עמ' 235. בית המשפט פסק: "טוען הקבלן כי פליישר מכר את דירתו במהלך שנת 1990 ב-110000$, סכום הגבוה פי שניים מהסכום בו נרכשה במקור, ולפיכך לא סבל פליישר כל נזק ממשי מהליקויים בדירתו [נ/3]. עוד טוען הקבלן כי פליישר רכש דירה באותו הבניין ממר רייס בהנחה של כ-5000$ בגין הליקויים, ולפיכך זכאי מר רייס לקבל פיצוי בסכום של עש 5000$ בלבד. אינני מקבלת טענות אלו. בענייננו, כאשר הנזקים בדירות הוכחו, על-ידי מומחה מוסכם, פורטו הליקויים וניתנו הערכות של עלות התיקונים הדרושים, יש לפסוק לדיירים פיצויים אלה. מחובתה של חברת הבנייה לשלם עבור תיקוני ליקויים שבאחריותה. זאת ועוד, אין בהכרח קורלציה בין מחיר דירה בהימכרה לבין מחירה משנרכשה או בחן דירה שלוקה בליקויים מסוימים ובין דירה אחרת שאינה לוקה. מחיר דירה נקבע על-ידי גורמים ומרכיבים רבים ושונים, שליקויים, יכול ויהיו אחד מהם ויכול ולא יהיו. בנוסף לכך, לא הוכחו מחירי השוק של דירות דומות או זהות בצורה שניתן יהיה להסיק מכך מסקנות לגבי השפעת הליקויים על המחיר, אם בכלל".
לאמור, ערכה של הדירה ומחירה, מכירתה ברווח או בהפסד, לא אמורים להשפיע על עלויות תיקוני הליקויים ועל הזכות לפיצויים של דיירים שרכשו את הדירה אשר כללה את הליקויים בהם מדובר, ובהחלט יכול להיות מצב בו דייר קנה דירה ומכרה ברווח ניכר, ואף על-פי כן קיבל פיצויים מהקבלן בגלל ליקויים שנתגלו בדירה אותה מכר במחיר גבוה [בדוגמא של פליישר לעיל - מחיר כפול מהרכישה].
הקונה לא מאבד את זכאותו לפיצויים כאשר הוא מסרב לאפשר לקבלן לתקן הליקויים ברור כשמש כי לגישה זו של בית המשפט, בה המוכר דירתו במהלך התביעה זכאי לקבל פיצויים בגלל ליקויים בדירה כמו זה אשר גר בה, יש השפעה מכרעת לטובת עמדתו של קונה דירה שלא לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בדירה.
חידוד לעניין זה נכלל בהלכת בר-שירה, הקובעת לאמור כי אין לקבלן זכות לתקן את הדירה וכי הקונה לא מאבד את זכאותו לקבל פיצויים בגין ליקויי הבנייה כאשר הוא מסרב לאפשר לקבלן לתקן הליקויים, אלא רק עלול לקבל את הפיצוי בניכוי הרווח הקבלני - ולהלן ציטוט מפסק הדין:
"17. הנה-כי-כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכול תלוי בנסיבות המקרה. כך למשל נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן [3]. המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי-ההתאמה במכר דירות ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים [4], בעמ' 579 ואילך. ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקנה. על-פי רוב, בידי הקבלן יכולת לתקן את אי-ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שהוזמן במיוחד לביצוע התיקון, משום שהוא מכיר את המלאכה שביצע, ובידו להוזיל את התיקון על-ידי ביצוע מרוכז של תיקונים בדירות אחדות באותו אתר. תיקון עצמי בידי המוכר חוסך לו לשאת במרכיב הרווח של קבלן אחר שיבצע את התיקון. על-פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פתרון עדיף לקונה, על-כן נקבע הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בטרם יזכה את הקונה בתרופות אחרות, ואולם על-אף השיקולים שבגללם תיקון אי-ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך-כלל הפתרון ההוגן והיעיל לאי-ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה איננו בא בחשבון, או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. המחבר עומד על פסקי-דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה, לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי-ההתאמה, והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן, והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עליי.
18. בענייננו חלפו שנים רבות מאז מסירת הדירות ועד הגשת התביעה. לגבי התובעים האחרים (פרט למשפחת אשל) יצא בית המשפט כאמור מן ההנחה שהמוכרת הזניחה את חובתה לתקן את הליקויים. בנסיבות אלה אין התובעים האחרים חייבים לתת לקבלן הזדמנות נוספת. הם זכאים, לדעתי, למלוא הפיצוי כך שיוכלו לבצע את התיקונים באמצעות קבלן אחר. אין מקום בנסיבות אלה להפחתה של 35% מהסכום שקבע המומחה, על-כן הייתי מקבלת את הערעור בנקודה זו וקובעת שאין לנכות 35% מהסכומים העולים מחוות-הדעת (משפחת אשל ביקשה, בשלב הערעור, לחזור בה מהסכמתה (ראו ההודעה מטעם המערערים בבקשה להפסיק את הליך הגישור). אין אני סבורה כי יש לאפשר זאת בשלב הערעור. לפי עדותו של מר לוסטיגמן, משפחת אשל לא אפשרה לבצע תיקונים. אין בפסק-הדין מימצא בעניין זה, אך אם מנגנון התיקון בפיקוחו של המומחה לא יצלח לגבי משפחת אשל, פסק-הדין קובע ממילא מנגנון של פיצוי. על-כן יש לדעתי לקבל את הערעור במובן זה שהמערערים (פרט למשפחת אשל) יקבלו את מלוא הסכום שפסק המומחה בלא ניכוי של 35%."
[35% הנדונים לעיל הם הרווח הקבלני, שבמקרה הגרוע מבחינת הדייר לא ייכללו בפיצויים, כאמור.]
מכאן - מעבר למצב אחר, ולצורך זה תובא דוגמא להמחשה: בעל דירה שבה נתגלו ליקויים, אמד את עלות תיקוני הליקויים בסך x באמצעות מומחה הנאמן עליו. במהלך ניהול המשפט, מונה מומחה מטעם בית המשפט. כאן המקום להעיר כי מומחים רבים הממונים על-ידי בתי המשפט אינם מבינים את תפקידם ורואים את עצמם כאילו עליהם לגשר בין הצדדים ולא לקבוע את הליקויים ועלויות תיקוניהם לאשורם. אותו מומחה מטעם בית המשפט, העריך בחוות דעתו את עלויות התיקונים בסכום y הקטן משמעותית מ-x.
בין הליקויים שבהם מדובר נכללו ליקויי רטיבות חמורים אותם התכוון בעל הדירה לתקן, [או: במקרה אחר - מדרגות פנימיות המסוכנות לשימוש בגלל אי התאמות לתקנות, או כיוצא בזה]. הקבלן עט על ממצאי מומחה בית המשפט - "בצדק", מבחינתו - כמוצא שלל רב, שכן ברור לו כי יצא בזול מהבעיה, כי ישלם רק את הסכום המזערי שקבע המומחה וייפתר מהחובה לתקן הליקוי. לפיכך מרגע קבלת חוו"ד מומחה בית המשפט, סיבר הקבלן לתקן את הליקויים, והתנער מחובתו זו. הדייר - במקרה כזה, שהוא די שכיח - לא יגיע אל שלו אלא אם כן הקבלן יחויב לתקן את הליקויים או לחילופין לממן ביצוע התיקונים בפועל, וכך ראוי שייפסק.