ליקויי בנייה לא תמיד מתועדים בכתב התביעה, ויתירה מכך, לא תמיד מתועדים בחוות הדעת המקצועית המצורפת לכתב התביעה. הסיבות לכך יכולות להיות רבות, ומן הראוי להתחשב בהן, אם באמת המהות גוברת על הפרוצדורה, והחתירה לחקר האמת מהווה מורה דרך לבית המשפט במהלכו ובפסקו. לפעמים זה גם קורה הלכה למעשה.
להלן סקירה של מצבים בהם מתגלים בשלב כלשהו של ההליך המשפטי ליקויי תכנון ובנייה שלא נכללו לא בכתב התביעה ולא בפסק הדין:
1) בכתב התביעה, כמו גם בחוות הדעת המקצועית המצורפת אליו, יש פירוט של סדקים שונים בדירה, אלא שבמהלך השנים בהן מתנהלת התביעה בבית המשפט, הסדקים נפערו לכדי שברים של ממש, והתביעה לא עדכנה את כתב התביעה כדי לחסוך מזמנו של בית המשפט ו/או מפאת ההתגברות הרצופה של בעיית הסדקים אט אט - דבר שהקשה על התביעה לציין אירוע מסוים ומוגדר בשלב כלשהו, ו/או בשל ההבנה כי משיוכח למומחה בית המשפט דבר התגברות הסדקים, הוא לא יתעלם מכך וכמוהו גם בית המשפט.
2) ידוע שתביעה בגין ליקויי תכנון ובנייה נשענת על חוות דעת מקצועית של מומחה המתמנה על-ידי התובע למטרה זו. המומחה בדרך כלל מבצע בדיקה חזותית ולא בודק כל פריט בדירה לפרטי פרטים, כגון, לא בודק את סוג הבטון, לא מבצע בדיקות של צנרת סמויה , נמנע מלהפעיל שורה ארוכה של בעלי מקצוע ומעבדות מאושרות לבדיקות פרטניות של כל מתקני הבנייה [מערכת החשמל לפרטיה, הביוב והניקוז התת-קרקעיים, קולטי אנרגיית שמש, מיזוג, ועוד]. כל המערכות הללו שבחוות הדעת המקצועית ובכתב התביעה לא זוכות להתייחסות כאשר אין ליקוי גלוי בהן - עלולות להיחשף כלקויות בכל זמן המאוחר להגשת התביעה, ואז נוצר מצב בו יש לשקול האם לאור התגלות פגם חדש, כדאי לתקן את כתב התביעה, או שמא לא כדאי מסיבה כלשהי, משיקולים כלשהם. כך עלול לקרות כי ליקוי בדירה, המתגלה בבירור למומחה הבודק את הדירה מטעם בית המשפט, נכלל בחוות דעתו למרות שאינו כלול בכתב התביעה.
במאמר מוסגר ייאמר כי מומחה העושה עבודתו נאמנה לא יפסח על ליקוי הנגלה לו רק בשל אי הופעתו בכתבי הטענות, אלא אם כן הוא מונחה על-ידי בית המשפט בכתב המינוי שלא להתייחס [להתעלם] מליקויים מסוג זה.
3) ליקוי נסתר שאינו מתגלה אפילו למומחה צד לדיון, אך מתגלה למומחה בית המשפט, כגון - ליקוי בניקוז הגג. יתכן כי מומחה צד לדיון סבור כי לא מדובר בליקוי כלל, אך מומחה בית המשפט סבור כי מדובר בליקוי ואי התאמה של ממש. המומחה יתעד ליקוי זה, ויביאו לפתחו של בית המשפט אשר יכריע בסוגייה.
אמנם יש מומחים המתמנים על-ידי בית המשפט ומסננים את המידע שצריך להגיע אל השופט באמצעות קבלת החלטות שיפוטיות במקומו של השופט. לעתים השופט כלל לא יודע כי כך נעשה, ולעתים הוא מאשר סינון זה בדיעבד מסיבה של נוחות וחיסכון בזמן. בגלל שכיחות הבעיה ראוי ללמוד מהי עמדתו של בית המשפט העליון בנושא האמור, והדבר מתאפשר בבחינת פסק דינו של בית המשפט העליון.
בפסק דין זה, בית המשפט דן בכמה סוגיות חשובות בתחום האחריות של קבלן, אשר לא ערך את החוזים עם המשתכנים אך בנה את דירותיהם. בית המשפט קבע כי האחריות של הקבלן כלפי הדיירים קיימת, הן לאור סעיף 16.08 א' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970, חלק ט"ז (ביקורת במקום הבנייה), הן לאור הסכמיו עם מי שמכר הדירות למשתכנים ויצירת מחויבות חוזית מכללא, והן לאור עילות נזיקיות ואחרות.
בית המשפט קבע כי הדיירים [לרבות מי שמכר דירתו] יזכו בפיצויים, גם לגבי ליקויים שלא נכללו בכתב התביעה מהטעמים הבאים:
1) תפקידו של מומחה בית המשפט בהתאם לכתב מינויו היה לבדוק את הליקויים ולתת חוות דעת מקצועית שתתייחס לשאלות המקצועיות שבמחלוקת בין הצדדים. ידוע כי אם נמצא ליקוי שלא מוזכר בתביעה, אין במקרה כזה כל קושי לתקן את כתב התביעה, ולפיכך נפסק כי הליקוי לא יישמט מפסק הדין כליקוי המזכה בפיצוי כספי בהתאם לעלות תיקונו.
2) תוך הישענות על פסקי דין אחרים של בית המשפט העליון שבהם קבע בית המשפט כי הצדדים התכוונו במינוי מומחה מוסכם לקבלת ממצאיו, וכך הוא הדבר בכל מקרה שלא נאמר אחרת בכתב המינוי.
3) בכתב התביעה נכלל סעיף בדבר נזקים שיתגלו בעתיד, לאמור, המצב הזה של התגלות ליקויי תכנון ובנייה שלא היו גלויים בעת הגשת התביעה, כבר נחזה ונלקח בחשבון.
4) מדובר בליקויים נסתרים אשר מומחה בית המשפט גילה אותם, ונראה כי בגילויים - גם על-פי חוק המכר (דירות) - נוצרת עילת תביעה בגינם. נושא זה של חיזוי כללי ולא ממוקד של הליקויים הנסתרים, בא לידי ביטוי בבקשה מפורשת שהמומחה יידרש לליקויים מסוג זה בבדיקתו, בא לידי ביטוי גם בפניות של ב"כ התביעה אל המומחה, מראש, כדי שיבחן גם ליקויים נסתרים בבדיקתו. פניות אלו תועדו במכתבים אליו אשר נמענו גם אל הצדדים האחרים ולא זכו לתגובה בעניין זה.
עוד ייאמר כי בפסק דין זה, זכו הדיירים במע"מ, ללא חיובם בהמצאת חשבוניות, וזאת מהטעמים הבאים:
1) המחיר הריאלי של ביצוע תיקון הליקויים - כולל מע"מ.
2) אין חובה לבצע את תיקון הליקויים בפועל, ולא צריכה להיות הפחתת פיצוי למי שיעדיף לקבל את הפיצוי הכספי מבלי להשתמש בכסף זה כדי לתקן את הליקויים. דא עקא, שגם מי שמכר דירתו זכאי לאותו פיצוי בגין הליקויים, ומכאן ברור כי לא קיימת חובה כלשהי לתקן הליקויים בפועל וממילא אין לחייב את הדיירים בהמצאת חשבוניות.
אוסיף ואומר כי גם מבחינת הנהלת חשבונות וחוקי המס, הדיירים לא אמורים לרושש את קופת המדינה על-ידי המצאת חשבוניות עסקה לשימוש הקבלן, דבר המהווה בסיס לעבירות מס, ולפתח חטאת רובץ.
