השתק - מהו? בפרשת טרוצקי, נדונה טענתו של מר טרוצקי, אשר שנים רבות כיהן כוועד הבית, בבית המשותף אשר ברח' ארלוזרוב אשר בר"ג, אולם בשנה מסוימת לא נבחר לוועד הבית, כי הבחירות התקיימו בניגוד לתקנון הבית המשותף. הנימוק של ביהמ"ש לדחיית טענתו של אותו מר טרוצקי, היה שהוא עצמו, כל אותם שנים בהן כיהן ב'מלכות' וועד הבית, הסכין בשתיקה עם 'עבירה' זו על התקנון. דובר בסעיף בתקנון אשר מרשה אך ורק לבעלי הבתים עצמם ליטול חלק בבחירות, ולא למשכירי דירות או לבעלי זכות חכירה. הגם שסעיף זה לא קוים כל השנים, ועל סמך אי-קיומו, נבחר טרוצקי שנה אחר שנה לכהונה הנחשקת, בשנה מסוימת הוא לא נבחר, וטען כנגד עצם חוקיות הבחירה, שכן לא קוים אותו סעיף בתקנון הבית המשותף אשר קובע כי וועד הבית ייבחר רק ע"י בעלי דירות, ולא ע"י שוכרי/מחכירי דירות.
ביהמ"ש פסל את טענתו של אותו מר טרוצקי, שכן נטענה בהיעדר תום לב. על טרוצקי חל השתק, שכן הוא עצמו, לאורך כל השנים, נבנה מ"עבירה" על סעיף זה אשר קובע כי רק בעלי דירות עצמם יוכלו להשתתף בבחירות לוועד-הבית. זוהי מהות טענת ההשתק: אינך יכול לטעון כנגד מציאות, אשר לאורך כל הזמן שקדם לטענתך הסכנת אתה, ורק כאשר הפכה ללא נוחה עבורך, אתה טוען כנגדה.
על הכנסת וביהמ"ש העליון רשומה זו, מן הסתם, לא תעסוק בבתים משותפים, אלא בעיקרון ההשתק, ובתחולתו על טענת הכנסת לפיה ביהמ"ש העליון נוגס בסמכותה (לפחות חברים מסוימים בכנסת טוענים כך, ראה למשל, הכוכבת שזוהרה דעך, אסתרינה טרטמן). ישנם נימוקים רבים להדיפת טענת הכנסת ולפיה ביהמ"ש העליון "נוגס" בסמכותה.
האחד הוא, שבפועל ביהמ"ש העליון נוקט משנה זהירות בבואו להתערב בעבודת הכנסת, נוהג איפוק מרשים, ובפועל, עד עכשיו, ביטל מס' מצומצם ביותר של חוקים, וזאת בניגוד לטענה הדמוגוגית לפיה ביהמ"ש העליון מתערב בעבודת הכנסת (ראה לדוגמא בג"צ בו סירב ביהמ"ש העליון להיעתר לבקשה להורות ליו"ר הכנסת להימנע מהזזת מועד ישיבת הכנסת לשעות אחה"צ, וזאת לצורך סיכול הצבעת אי אמון; וכן בג"צ התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד מ"מ ראש הממשלה [טרם פורסם; ניתן ביום 6.3.06], שם סירב ביהמ"ש להיעתר לבקשת התנועה ולהורות למ"מ ראש הממשלה, דאז, אולמרט, לפטר את הנגבי בשל פרשת המינויים; בשני המקרים הרציונל של ביהמ"ש העליון היה כבוד לריבונותה של הכנסת/ממשלה, תוך אי-התערבות בפועלה כאשר החלטתה אינה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות).
הנימוק השני הינו שזכויות אדם לא יכונו ללא ביהמ"ש עליון אקטיביסטי. כך לדוגמא בפרשת בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 קבע ביהמ"ש העליון כי התיקון ה'מיטיב' עם חיילים ואשר קובע כי חייל יעצר ללא יותר מ 96 שעות, אינו מיטיב דיו, ויש להגביל את משך מעצר חייל טרם ידון עניינו בפני שופט צבאי ללא יותר מ 48 שעות, בפרשת בג"צ 355/79 אריה בן בנימין קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, קבע ביהמ"ש כי עשיית חוקן באסירים ללא הסכמתם, אינה חלק מסמכות החיפוש של השב"ס, ובבג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג (4) 817 קבע ביהמ"ש העליון כי הפעלת אמצעים ברוטליים על נחקרים- אסורה.
הנימוק השלישי הינו, שבניגוד לפופוליסטיקה ולדמגוגיה לפיה "ביהמ"ש העליון מתערב בעבודת הכנסת", הרי שבמדינה מודרנית, על כל מורכבותה, אקטיביזם שיפוטי הינו הכרח, שכן המחוקק אינו יכול לצפות מראש כל צורך שיופיע בחיים האמיתיים, ועל כן שטחים נרחבים בסאגת המציאות אשר המחוקק לא יכול היה לצפותם, ועל כן לא הסדירם, נתונים למילוי הלאקונות של ביהמ"ש העליון (ראה לעניין זה א' ברק על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי, עיוני משפט יז(3) תשנ"ג).
במשפט המקובל באנגליה, מרבית ענייני ה'חקיקה' למעשה הוסדרו ע"י בית הלורדים, והמחוקק, עקב ההסדרים שקבע בית הלורדים בכהנו כביהמ"ש עליון של אנגליה (לורדים יושבים גם בפרלמנט באנגליה), ערך תיקונים והבהרות בהסדרים אלו שנוצרו ע"י ביהמ"ש העליון. גם בארצות הברית, מאז פסק הדין מרברי נ' מדיסון (1803), כחלק מסורת ההגנה על זכויות האדם החוקתיות, נהוג לבטל חוקים אשר סותרים את החוקה. (ראה לעניין זה צ' ה פריצ'ט החוקה האמריקנית, החוקה, תולדותיה, ופירושיה הוצאת זמורה ביתן מודן).
זאת ועוד: הסמכות של ביהמ"ש העליון לבטל חוקים נובעת מעצם השיטה, מעקרונות היסוד שלה, מפירמידת הנורמות: ביהמ"ש העליון אינו מבטל חוק 'כי בא לו', אלא כי החוק סותר חוק יסוד אשר הכנסת עצמה חוקקה, קרי, בכך הוא מכבד את ריבונותה של הכנסת ומעמיד אותה על אי-הקוהרנטיות שלה.
על נימוקים אלו ועוד רבים אחרים בעד האקטיביזם השיפוטי, נשפך דיו רב, ואין בכוונתי, ברשומה זו, לעסוק במגוון הנימוקים בעד האקטיביזם השיפוטי. אתמקד בנימוק אחד: נימוק ההשתק. הכנסת אשר חלק מחבריה 'מקוננים' וזועקים כ'קוזקים נגזלים' על "אובדן הריבונות של הכנסת, אשר נסוג מפני כרסומו הגס והבוטה של ביהמ"ש העליון", היא זו שמתפרקת מסמכותה, שנה אחר שנה, לטובת הממשלה, בהליך מוזר, אנטי-דמוקרטי בעליל, ששמו "חוק ההסדרים". הכנסת, אשר מתפרקת מסמכותה מרצון כל שנה, אינה יכולה לילל ש"נוגסים בסמכותה". אם נדמה את הכנסת לחולה צרעת, אשר חלקים נושרים מבשרו, הרי שהכנסת היא זו שחותכת חלקים מבשרה ומגישה אותם, צלויים ומקושטים בירקות, לממשלה, בתהליך 'חוק ההסדרים'.
חשין וביקורתו על התפרקותה של הכנסת מסמכותה בבג"צ 4885/03 - ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2), 14 קובל חשין על התפרקותה הרצונית, הוולנטרית, המודעת, ואשר נעשית בעיניים פקוחות (משל הייתה הכנסת אדם אובדני אשר צועד בעיניים פקוחות, בחדווה ובשירה, אל פי-תהום) של הכנסת מסמכותה לטובת הרשות המבצעת, וזאת באמצעות ההליך-לא-הליך (כלומר 'לא הליך' במדינה דמוקרטית) של חוק ההסדרים: הוא קובל בשפתו הציורית החשינאית הידועה כי:
"הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה" - כך מכריזה הוראת סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת - והיא הרשות המחוקקת. אין מחוקק מבלעדי הכנסת, והיא הקובעת - מכל מקום אמורה היא לקבוע - את עיקרי ההסדרים שחיי המדינה יתנהלו על-פיהם. עיקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות מורנו על ייחוד סמכויות לכנסת מזה ולממשלה מזה, והגם שהמלכויות באות לעיתים זו-בתוך-זו, הכל יודעים את עיקרי הסמכויות ואמורים לכבד אותם. והשאלה שאלה: לעת שהלך העם לבחירות ובחר בנציגיו לכנסת, האם אמר להסמיך אותם נציגים לחקוק חוקים כדרך שנחקק חוק התוכנית הכלכלית? השאלה שאלה והתשובה בה: לא כי. העם בחר בנבחריו כדי שידונו לעומקן בהצעות חוק המונחות לפניהם, כדי שיהרהרו בתוכנן, כדי שישוחחו ביניהם, כדי שיחליפו דעות, כדי שיתווכחו, ועל דרך זו יפקחו כראוי על התנהלותה של הממשלה. אשר על-כן קרוי בית הנבחרים פרלמנט והוא מלשון ARLER, לדבר.
כל אלה נעדרו מן הדיון בהצעת חוק התוכנית הכלכלית ולו משום שלא ניתנה לחברי הכנסת שהות לקרוא בעמקות את אשר הונח לפניהם, לקרוא, להרהר, להחליף דעות. מבחינה פורמלית - כפי שהיטיבה חברתי השופטת ביניש לתאר - חוק התוכנית הכלכלית הוא חוק לכל דבר ועניין, חוק מן-המניין הוא. ואולם מבחינה מהותית - ובה עיקר - נתקשה לתאר את הליך חקיקתו של החוק כהליך תקין. נתבונן בהליך החקיקה למתחילתו ועד סופו, וידענו כי הלכה למעשה היתה זו הממשלה שחקקה את חוק התוכנית הכלכלית. הכנסת כמו נתפרקה את סמכותה הראשונית לחקוק, והעבירה סמכותה לממשלה. הכנסת - מרצונה - ענתה אמן אחרי החלטת הממשלה, ויתרה מרצונה על סמכותה - על סמכותו העילאה של מחוקק - לקבוע סידרי חיים למדינה.
כמו נשכחו כל העיקרים העושים את הדמוקרטיה בישראל: הפרדת הרשויות, ביזור הסמכויות, שקיפות, פומביות, שיתוף העם בחקיקה. מה היה לה לכנסת - שמא נאמר: מה היה לה לממשלה - שכך נחפזה, ובהליך כה מזורז הֶאֱבִידָה בחוק התוכנית הכלכלית את ההסדרים הישנים? וכי לא היה ראוי לה למהפכה שביקשה הצעת החוק לחולל כי תינתן אפשרות לבעלי עניין להביע דעתם בפומבי? וכי מעשה שבכל-יום הוא שכך נהפכים סידרי חיים על פיהם? אלא שהכנסת נתנה ידה - וביודעין - למהלך החפוז שנעשה, ובכך התנצלה, למעשה, את סמכותה כגוף בעל הסמכות העליונה במדינה. יום חקיקתו של חוק התוכנית הכלכלית, למיצער ככל שמדברים אנו בפרק החקלאות שבו, אינו יום של הדר להליך החקיקה בכנסת".
ובהמשך, מסיים חשין את דבריו באילו המילים: "הנאמר כדבר המשורר (קהלת א, ט) כי "מַה-שֶּׁהָיָה הוּא שֶיִּהְיֶה וּמַה-שֶׁנַּעֲשָׂה הוּא שֶיֵּעָשֶׂה וְאֵין כָּל-חָדָש תַּחַת הַשָּׁמֶשׁ"? נקווה כי לא כך יהיה. נקרא אפוא לכנסת כי תהיה כנסת, כי תשמיע קולה, כי תפקח ותבקר כמצופה ממנה. ובכבודה של הכנסת נתכבד כולנו. התתעשת הכנסת ותתקן דרכיה? לכנסת וליושב-ראש הכנסת פיתרונים".
גם בבג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל [טרם פורסם; ניתן ביום 27.2.06] פורש השופט ((בדימ.)) העליון חשין את משנתו הסדורה בנוגע להתפרקות הכנסת מסמכותה לחוקק חוקים לטובת הממשלה. קביעתו, כי בעצם הסמכות השיורית של הממשלה המעוגנת בס' 32 לחוק יסוד הממשלה, יש משום סכנה למשטר הפרדת הרשויות, וזאת כאשר הממשלה נוטלת סמכות, במסגרת אותה 'סמכות שיורית', להסדיר 'הסדרים ראשוניים', אשר תפקיד הכנסת להסדירם.
סיכום לאחרונה נתפרסם השופט (בדימ.) חשין באימרתו שעשתה לה הדים בכל הארץ, כלפי שר המשפטים פרידמן, ולפיה אם יפגע בביהמ"ש העליון, הוא, חשין, "ייגדע את ידו", וזאת בתגובה לאיום שהפנה שר המשפטים החדש, פרידמן, אל עבר מעמדו של ביהמ"ש העליון. הציבור אשר מתקומם על אמירה "אלימה" זו, כנראה, אינו מודע לצפוי לו במדינה ללא ביהמ"ש עליון חזק. ביהמ"ש עליון חזק הינו הערובה הטובה ביותר לשמירת זכויות האדם, ובלעדי ביהמ"ש עליון אשר בולם ומרסן את כוחה רב-הזרועות של הרשות המבצעת, חירויות הפרט בסכנה. האשמת חשין באלימות מהווה במקרה הטוב ביטוי לבורות, ובמקרה הפחות טוב, תופעה של 'הרוג את השליח'.
במדינה ללא ביהמ"ש עליון אשר יגן על חירויות הפרט, הידיים של כולנו תגדענה. גדיעת היד לגנב בפומבי בכיכר העיר מהווה סמל למשטרים רודניים, אשר ענישה מתחלפת בהם בנקמה, ואשר הנאת הקהל מנקמה במי שהוא ספק עבריין (שכן במשטרים רודניים אין הליך הוגן בו מוודאות זכויות הנאשם מפני הרשעת שווא) מחליפה את עיקרון המידתיות. אלימות שלטונית הינה הגרועה באלימויות. היא מסלימה באין תודעת-זכויות-אדם בציבור, ובאין-בית משפט עליון. הרבה ידיים תגדענה, מטפורית ופיזית, כאשר לא יהיה (כחלומו הרטוב של פרידמן) בית משפט עליון חזק. מטפורית, כאשר ידו של הסופר, העיתונאי והפובליציסט תושתק ע"י השלטון, 'תגדע' באופן מטאפורי, ולא יהא ביהמ"ש שיגן על חופש הביטוי כמו שעשה זאת בבג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, ופיזית, כאשר האלימות השלטונית (אשר תופעל באמצעות רשויות אכיפת החוק) תוגבר, באין מי שירסן אותה כפי שעושה ביהמ"ש העליון באופן תדיר בתחום המשפט הפלילי (ראה למשל בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, בג"צ 355/79 אריה בן בנימין קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נ' עלי בן זאקי עזזמי, פ"ד מו(5) 72, ועוד ועוד).
דבריו של חשין, בניגוד לדמגוגיה אשר בשמה נקטלו, הם מטפורים, כדרכו של חשין, אך גם נובעים ממשנתו העמוקה בנוגע להפרדת הרשויות. חשין, אשר התריע רבות בפסיקתו על הכרסום בעיקרון הפרדת הרשויות כאשר הכנסת אוצלת מסמכותה לממשלה ומוותרת על ריבונותה לטובת הגוף המבצע (סממן מובהק של משטרים רודניים) ראוי לתשומת לב ולהקשבה ברוב-קשב מצד הכנסת. טרם תקונן הכנסת על "אובדן" ריבונותה מפני ביהמ"ש העליון (בלמים של ביהמ"ש העליון על סמכות הכנסת לחוקק חוקים לא חוקתיים הם סממן מובהק לדמוקרטיה איתנה, ליברלית, אשר שומרת, מאפשרת ועורבת ל זכויות הפרט), ראוי שתביט במראה ותשים לב כיצד היא מתפרקת מסמכויותיה לטובת הממשלה, הן בעצם חקיקת חוק ההסדרים, והן בהגדלת מס' חברי הממשלה, כך שחברי כנסת רבים הינם גם חברי ממשלה, וכך לא נשמר עיקרון הפרדת הרשויות.
