ביום 15.03.2007 פרסמה מחלקת יעוץ וחקיקה שבמשרד המשפטים את
תזכיר חוק יסוד: השפיטה (תיקון - ביקורת שיפוטית על תוקפם של חוקים), המסדיר את ההליך של ביטול חוקים על-ידי הרשות השיפוטית. פרסומו של התזכיר מהווה הזדמנות מתאימה להציג את
האופן בו הכריז שופט יחיד של בית משפט השלום על ביטולו של סעיף בפקודת מס אההכנסה, ולהשוות את ההליך ההוא עם ההליך המוצע.
משה הנדלמן היה מנהל חשבונות שעסק בין היתר ביעוץ מס, במשך כ-20 שנה. בשנת 1996 חוקקה הכנסת חוק חדש אשר אסר על השימוש בתואר "יועץ מס" למי שאיננו רשום בפנקס יועצי המס. איסור זה חל גם על הנדלמן אשר לא היה רשום בפנקס יועצי המס.
כשנה קודם לכן נטל לעצמו בית המשפט העליון את הסמכות לבטל חוקים. לנוכח סמכות זו, אדם הסבור כי חוק מסוים אינו חוקתי, יכול לנקוט באחת משתי דרכי הפעולה הבאות:
- תקיפה ישירה - פנייה לבית המשפט על-מנת שיבטל את החוק, ובמקביל -ציות לחוק עד למתן ההחלטה בידי בית המשפט;
- תקיפה עקיפה - אי ציות לחוק, ובמידה ויוגש כנגדו כתב אישום, לטעון כי החוק איננו תקף, ועל כן אי הציות שלא כדין.
הנדלמן בחר בדרך של "תקיפה עקיפה". הוא המשיך להציג את עצמו כ"יועץ מס", וכשהוגש כנגדו כתב אישום (ת"פ (תל אביב) 4696/01), הוא הגיש עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"צ 8424/01), ועתר לביטולו של החוק משום שהוא פוגע באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק.
המשך הדיון בכתב האישום, בבית משפט השלום, עוכב עד להחלטת בג"צ. זו הגיעה כעבור כ-11 חודשים, ובה בית המשפט העליון
החליט שלא להחליט, והמליץ לעותר למחוק את העתירה, כדי שהטענות שלו ישמעו וידונו בבית משפט השלום במסגרת ההליך הפלילי שמתנהל נגדו.
התחמקותו של בג"צ מלדון בשאלה המשפטית שהועלתה בפניו, היוותה הכרעה משפטית בסוגיה חוקתית בעלת חשיבות משפטית גדולה בהרבה, והיא:
מהו ההליך הראוי לתקיפה עקיפה של הוראת חוק?
בשאלה משפטית רבת חשיבות זו הכריע בית המשפט העליון, ללא דיון וללא נימוקים, וקבע ללא כל הנחיות מגבילות כי רשות שיפוטית זוטרה רשאית להעיז פנים כנגד המחוקק ולבטל הוראות חוק. לאחר קבלת המנדט מבית המשפט העליון, דן בית משפט השלום בטענותיו החוקתיות של הנדלמן, דיון תיאורטי, המנותק כמעט לחלוטין מעובדות המקרה הספציפי, וקבע כי המגבלות על השימוש בתואר "יועץ מס" בטלות. יצוין כי כשנתיים וחצי לאחר מכן, ביקרה ערכאת הערעור את ההחלטה וקבעה כי: "טוב היה עושה בית משפט קמא אילו נקט במידה רבה יותר של איפוק שיפוטי". אולם, עד אז, כבר נגרם נזק, שכן ההחלטה גרמה לעימות חזיתי בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, ולפגיעה ביוקרתן של שתי הרשויות.
מספר חודשים לאחר מתן ההחלטה נשא יושב-ראש הכנסת דאז ראובן ריבלין נאום חריף, לדבריו: "
לא האמנתי שאכן יבוא יום ובית משפט שלום יעז פניו בפני החוק, בפני המחוקק הריבוני, בני קודשיה של הדמוקרטיה ופשוט יכריז על בטלותו כביכול של חוק מדינה". נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, הגיב בו במקום כי שופט שלום איננו יכול לבטל חוק של הכנסת, שכן קביעותיו אינן יוצאות הלכה מחייבת. . לדבריו, רק בית המשפט העליון מסוגל לבטל חוק מכוח העיקרון של תקדים מחייב.
תשובה זו של הנשיא ברק נכונה אומנם מבחינה משפטית, אולם אין בה מענה לטענה המהותית בדבר העזת הפנים כנגד החוק. שופט צריך להכפיף את עצמו לחוק, ואין זה ראוי כי יכריז על ביטולו של חוק, אפילו אם תוקף הכרזה זו מוגבל לצדדים המתדיינים בפניו. מעניין מה היתה תגובת הנשיא ברק אילו שופט שלום היה פוסק בניגוד להלכה שקבע בית המשפט העליון, משום שלדעתו היא איננה חוקתית. נניח ששופט שלום היה מחליט על ביטולה של חזקת השיתוף שבין בני זוג בטענה שהיא פוגעת בזכות הקניין. האם גם אז הנשיא ברק היה מוחל על כבודו, או שהוא היה מבקר בחריפות את אותו שופט אשר העיז פנים כנגד בית המשפט העליון?
ההליך המוצע יחזק את הכבוד ההדדי בין הרשויות המחוקקת והשופטת חוק היסוד המוצע מסדיר את הליכי הביקורת השיפוטית על תוקפם של חוקים, על בסיס של
כבוד לחוק ולמחוקק מקרה שבו שופט שלום בוחן באופן תיאורטי את שאלת תוקפו של חוק, כמו שהדבר נעשה בעניין הנדלמן, לא יתאפשר יותר. שופט שלום רשאי יהיה לקבוע כי קיים ספק ממשי לעניין תוקפו של חוק, אך לא מעבר לכך. בדרך לקביעה זו עליו לבדוק שהיא אכן הכרחית לצורך ההכרעה בעניין שבפניו. בפרט, עליו לנסות לפרש את החוק באופן שיעמיד אותו בתוקפו, ובמקרה של חוק הפוגע בזכויות יסוד, עליו לבחון שהפגיעה איננה מידתית בנסיבות המקרה הנדון בפניו. רק אם למרות הכל נותר ספק ממשי לעניין תוקפו של החוק, וההכרעה בעניין הכרחית, מועברת השאלה להכרעת בית המשפט העליון.
בהערת אגב נעיר כי יתכן שהחוק המוצע היה שונה, אילו עמד בפני מנסחי ההצעה פסק דין של בית המשפט העליון ובו משנה סדורה לגבי האופן בו צריך להתנהל הליך של תקיפה עקיפה. אולם כאמור לעיל, בית המשפט העליון החמיץ את ההזדמנות לכתוב פסק דין עם משנה סדורה שכזו.
אשר להכרזה על ביטול חוק - לפי החוק המוצע רק הערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר - בית המשפט העליון - תהא רשאית להכריז על ביטולו של חוק. הכרזה זו תיעשה רק בהרכב מורחב של תשעה שופטים ומעלה, וברוב של שני שליש משופטי ההרכב. יתרה מזאת, זכות המילה האחרונה שמורה למחוקק, ולמעט מקרים מיוחדים, החוק ישאר בתוקף לתקופה של לפחות חצי שנה, במהלכה הכנסת תוכל לאשר מחדש את החוק ברוב של 61 חברי כנסת, ולהתגבר בכך על הפגם החוקתי.
סבורני, כי המגבלות בהליך המוצע, לא יפגעו ביכולתו של בית המשפט להגן על זכויות אדם, מחד, ומאידך, יחזקו את הכבוד ההדדי בין הרשויות המחוקקת השופטת, ואת מעמדן בעיני הציבור, וזאת משני טעמים:
הטעם הראשון הינו שבתי המשפט יעברו מדינאמיקה של ביטולים לדינאמיקה של פרשנות. דהיינו, במקום לבטל חוקים, יפרשו אותם באופן שמתיישב עם חוקי היסוד. טיבה של פרשנות שהיא איננה טומנת בחובה ביקורת כלפי המחוקק, ועל כן היא איננה יוצרת עימות בין הרשויות או פוגעת במעמדן.
הטעם השני הינו שההליך המוצע יותיר את זכות המילה האחרונה בידי המחוקק. זכות זו תאפשר קיומו של דיון ציבורי עד להכרעת המחוקק בעניין; תאפשר למחוקק להבהיר את כוונתו במקרים בהם כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק היתה שונה מכפי שהבין אותה בית המשפט; ואף תאפשר למחוקק לחזור בו מדבר החקיקה שבוטל. בנוסף, היא אף תגרום לבית המשפט העליון להשתמש ברטוריקה עדינה יותר, גם בהכרזה על ביטולו של חוק, דבר שיצמצם את העימות עם המחוקק.
ימים יגידו אם החוק המוצע אכן יתקבל, ואם ההבטחות הגלומות בו בו אכן יתגשמו.