כאשר מוגש לבית המשפט תיק שבו נבחנת אבהות, מונע בית המשפט פעמים רבות את ביצוע הבדיקה - גם אם הבדיקה תוכיח מעל לכל ספק מיהו האב האמיתי. מתן אישור לביצוע בדיקת אבהות הינה בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה. חוק המידע הגנטי קובע בין השאר כי "לא תיערך בדיקה גנטית להורות אלא על-פי צו של בית משפט לענייני משפחה". כמו כן קובע החוק כי אסור לערוך בדיקות גנטיות לקטין אלא לצורכי גילוי מחלה בלבד. קיים היגיון מורכב מאחורי הפסיקה.
תביעות האבהות מספקות את הסיטואציות הדרמטיות והעסיסיות ביותר בבתי המשפט בארץ ובחו"ל. בישראל נטענת הסיטואציה הזו ברבדים נוספים בגלל החשיבות שבה רואה ההלכה היהודית את זהות האב. כאשר בית המשפט קובע אבהות יש לכך משמעויות כלכליות וחברתיות כבדות משקל המורגשות לאורך חיים שלמים הן של הילד והן של הוריו. תביעת האבהות מוגשת על-פי רוב על-מנת לבסס תביעת מזונות נגד אבות סרבניים. במקרים אלה התביעות מוגשות נגד אבות המכחישים את עצם היותם ההורה הביולוגי של הילד, ועל כן גם מסרבים לדאוג לצרכיו. את תביעת האבהות מגישה האם או האפוטרופוס של הילד. מה שעומד בפני בית המשפט במקרים אלה היא טובת הילד. ברור לכל בר דעת שילד הגדל ללא אב, טובתו האישית נפגעת - הן ברמה הפיזית וכלכלית, והן ברמה הרגשית והחברתית.
בשנים האחרונות ניתן לבצע בדיקות רקמות לא פולשניות, על-ידי מסירת משטח מרירית הפה. הוכחת האבהות המתבצעת באמצעות בדיקת רקמות שכזו, הינה בדיקה שתוצאתה מדויקת ברמת ודאות גבוהה ביותר.
- קיימים שלושה מקרים בהם מוגשת תביעת אבהות:
- כאשר האם רוצה להוכיח שגבר שאיננו אביו המוצהר של הילד - הוא אביו האמיתי.
- כאשר גבר שאינו האב המוצהר של הילד טוען כי הילד הוא שלו.
- כאשר האב המוצהר של הילד אומר שהילד איננו שלו אלא של גבר אחר.
יחס החוק אל ילדים לנשים פנויות לעומת אלה הנשואות שונה בתכלית. כאשר אמו של הילד הנבדק פנויה, תסכים המדינה ברוב המקרים לבדיקת האבהות. ייתכן ובמקרה שכזה יסרב הגבר הנתבע לאבהות לעבור את הבדיקה - למרות שהוא מעוניין להוכיח כי אין הוא האב הביולוגי. בית המשפט לא יכול לחייב אותו להסכים לבדיקה, אולם הפסיקה קובעת כי סירובו של הנתבע לבדיקה ישמש כראיה נגדו ויתפרש, בעיני בית המשפט, כהודאה באבהות.
במקרים שבהם האמהות נשואות המציאות מסתבכת. כשמדובר באישה יהודיה, שבמועד התעברותה היתה נשואה, מיד עולה החשש כי הילד אינו של בעלה. מחקרים בחו"ל גילו כי עד 20% מהילדים הנולדים אינם בנים ביולוגיים של אביהם המוצהר, כלומר ממזרים. ממזרות מטופלת בצורה חריפה ביותר על-פי ההלכה היהודית. לכן ברוב המקרים הללו ימנע בית המשפט את הבדיקה. במקרים אלה של חשש לממזרות, מצטרפת המדינה באופן אוטומטי כצד פעיל בהליך תביעת האבהות - ומתנגדת לבדיקה, שכן קביעת ממזרותו של ילד עלולה להיות בעלת השלכות פסיכולוגיות וחברתיות על הילד וצאצאיו לדורי דורות.
לא צריך להכביר במלים מדוע במקרים קלים יותר שאינם כרוכים בחשש ממזרות - בהם הילד היהודי נולד לאישה פנויה - מתיר לרוב בית המשפט את ביצוע בדיקת האבהות.
בתי המשפט לענייני משפחה נוטים לנקוט בעמדה זו מפני שטובת הילד היא אחד מביטויו של כבוד האדם, לכן יאשרו בתי משפט ביצוע בדיקת רקמות, אך ורק כאשר הם סבורים שהבדיקה היא לטובת הילד. עד כה, ברובם המכריע של התיקים שנדונו לילדים של נשים נשואות, בית המשפט לא נטל סיכונים ונמנע מלאשר את קיומה של הבדיקה.
בתי המשפט לענייני משפחה דנו במספר מקרים ספציפיים בהם אישרו את ביצוע הבדיקה למרות החשש לממזרות, בנימוק שבאותם מקרים ספציפיים טובת הילד חייבה את גילוי זהותו של האב הביולוגי של הילד, וגברה בכך על הסיכון בגילוי הממזרות. לדוגמא, בפסק-דין מקיף וראשוני מלפני כשנתיים הורה ביהמ"ש לענייני משפחה ברמת גן, בפסיקתו של השופט גוטזגן, על ביצוע בדיקת רקמות לבירור זהותו של אביו הביולוגי של קטין. בנסיבות המקרה נטען כי אף שהקטין נולד לאם בעודה נשואה לאדם אחר - יש לבצע את הבדיקה. בפסק הדין נאמר כי בעוד שבעבר שלטה הגישה שלפיה טובת הקטין מחייבת הימנעות מקביעה מפורשת בעניין האבהות לאור חשש לממזרות, הרי שכיום הולכת ומתחזקת הגישה לפיה "טובת הקטין" כוללת מרכיבים חיוניים אחרים - בין השאר, החשיבות המיוחסת לשאלת ידיעת האמת - הווה אומר זכותו של הקטין לדעת מיהו אביו, שהוכרה כזכות יסוד.
לפי הפסיקה החדשנית הזו הבדיקה חשובה לשלום בריאותו הנפשית והפיזית של הקטין, תורמת מאוד לעניין זהותו העצמית של הקטין, להשתלבותו החברתית והתפתחותו השכלית; וכן חשיבות הבירור למגוון נוסף של עניינים, ובהם עניינים קנייניים, כספיים ועוד.
בנוסף ביקר ביהמ"ש את גישתם של בתי-הדין הרבניים להימנע ככל האפשר, מהכרזה על צאצא כממזר. טענת בית המשפט מעניינת: אם בית הדין נמנע באופן קבוע לחקור חשש של ממזרות - כיצד מסייע הדבר להרתיע את הציבור מפני הרחבת התופעה של הממזרות?
לכן פסק בית המשפט במקרה זה כי עריכת בדיקת אבהות במקרה זה הינה מידתית, ויש בה כדי לשרת את טובת הקטין במידה כזו המספיקה להצדיק את הנזק האפשרי שעלול להיגרם מגילוי ממזרותו. כאמור, פסיקה זו נדירה מאוד, ומדובר במקרי פסיקה בודדים בלבד הקיימים ברוח זו.
