מבקר המדינה טוען נגד ראש הממשלה כי בהיותו שר התעשיה והמסחר הוא פעל תוך ניגוד אינטרסים, בכך שלא משך ידיו מטיפול בעניינו של אדם - שעה שאותו אדם היה מיוצג על-ידי עורך דין המקורב לאולמרט.
אולמרט מגיב על טענתו זו של המבקר וטוען, בין היתר, שהפרויקט של אותו אדם שיוצג על-ידי מקורבו (של אולמרט) טופל וקודם על-ידי אולמרט כדרך שטופלו וקודמו פרויקטים של אנשים אחרים.
ובמילים אחרות, טענתו של אולמרט היא, שהוא לא סטה מן השורה - באשר הפרויקט של אותו אדם, שיוצג על-ידי מקורבו של אולמרט, לא זכה ליחס מועדף בהשוואה לבעלי פרויקטים אחרים.
האם אולמרט עבר, במעשים שעשה אגב ניגוד העניינים הנ"ל, עבירה פלילית של מירמה והפרת אמונים? פסק הדין המנחה בעניין זה ניתן על-ידי בית המשפט העליון בדיון הנוסף בפרשת שמעון שבס. עיון בפסק הדין הנ"ל של בית המשפט העליון מלמד, שאין לאולמרט סיבות רבות לאופטימיות.
אבל ראשית יש להדגיש, שניגוד אינטרסים - כשלעצמו - אינו מהווה עבירה פלילית. כדי שניתן יהיה להרשיע בעבירה פלילית של מירמה והפרת אמונים צריך שלניגוד האינטרסים יתלווה אלמנט נוסף בדרגת חומרה כזו, שתצדיק הרשעה.
מהו האלמנט הנוסף הזה? השופט ברק, שכתב את פסק הדין המוביל בפרשת שבס, קובע כי כדי שפעולה של עובד ציבור במצב של ניגוד ענייניים תהווה עבירה פלילית שתצדיק הרשעה בהפרת אמונים, על הפעולה הזו לפגוע באופן מהותי באחד (או יותר) משלושה ערכים מוגנים, ואלו הם:
א) אמון הציבור בעובדי הציבור.
ב) טוהר המידות של עובדי הציבור.
ג) אינטרס הציבור, עליו מופקד עובד הציבור.
שני הערכים הראשונים לעיל (אמון הציבור וטוהר המידות) מדברים בעד עצמם ואינם מצריכים הרחבה מיוחדת. אשר לערך השלישי - אינטרס הציבור - קובע הנשיא ברק כי הערך הזה:
"נועד להבטיח את פעילותו התקינה של המינהל הציבורי. הוא בא לוודא כי עובד הציבור יגשים את תפקידו כנדרש; כי הוא יפעל על-פי הכללים ואמות המידה הקובעות את תהליך קבלת ההחלטות; כי הוא לא יעמיד עצמו במצבים שיש בהם פגיעה ביכולתו להוציא את תפקידו מהכוח אל הפועל באופן ראוי; כי האינטרס הציבורי, המונח ביסוד התפקיד הציבורי, יוגשם הלכה למעשה... ביסוד ערך זה מונחת התפיסה כי יש למנוע סטייה של העובד מהשורה, וזאת בין לקידום צרכיו האישיים, בין לקידום צרכיהם של צדדים שלישיים, ובין לקידום אינטרס הציבור. אכן, סטייה מן השורה אינה מוצדקת גם אם היא נובעת מרצון לקדם את אינטרס הציבור"
אבל אולמרט הרי טוען להגנתו, כפי שראינו, שבפעולתו לקידום הפרויקט הנ"ל הוא לא סטה מן השורה. ובכן, האם הוא פטור? מסתבר שלא בהכרח. שכן, גם אם נקבל שהוא לא סטה מן השורה ולא פגע בערך השלישי הנ"ל - עדיין יתכן מצב שהוא פגע, לכאורה, בשני הערכים הראשונים.
קובע בהקשר זה הנשיא ברק בפסק דינו כי: "עובד עשוי לפגוע בטוהר המידות של עובדי הציבור ובאמון הציבור בהם גם בלא לסטות מהשורה".
ובמקום אחר בפסק דינו מוסיף וקובע הנשיא ברק כי: "סטייה מהשורה - כלומר, פעולה בניגוד לכללים ולהוראות החלות על פעולותיו של עובד הציבור - אינה תנאי הכרחי להפרת אמונים"
אשר לדרישה כי לצורך הרשעה, הפגיעה באחד הערכים המוגנים חייבת להיות מהותית - קובע הנשיא ברק, בין היתר, כי: "ככל שעוצמת ניגוד העניינים חריפה יותר, כן מתחזקת האפשרות לפגיעה מהותית באמון הציבור, בטוהר המידות או בתקינות פעולת המינהל. לא הרי קרבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או אינטרס כלכלי כהרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי..."
כן קובע הנשיא ברק כי: "ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר, כן עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערך המוגן על-ידי האיסור הפלילי. לא הרי ניגוד עניינים של המפקח הכללי של המשטרה כהרי ניגוד העניינים של שוטר מהשורה; לא הרי עובד ציבור הממונה על מספר רב של עובדים המבקשים ללמוד ממנו ולחקות אותו, כהרי עובד ציבור שאין לו תפקיד של ניהול".
לאולמרט אין סיבות רבות לאופטימיות אמרנו לעיל, שאין לאולמרט סיבות רבות לאופטימיות ונציין בהקשר זה, שהשופטת דורית ביניש הצטרפה לפסק דינו של הנשיא ברק ואף הוסיפה על דבריו. עמדתה של השופטת ביניש כלפי הסוגייה מעוררת, מטבע הדברים, עניין רב מהרגיל - באשר ביניש היא כיום הנשיאה של בית המשפט העליון.
עיון בפסק הדין של השופטת ביניש מעורר רושם ברור, שהיא מחמירה יותר מאשר הנשיא ברק בסוגייה האמורה, ועובדה זו - כשלעצמה - כמובן שאינה מקלה על מצבו של אולמרט. ראוי, איפוא, להביא כאן כמה מקביעותיה של השופטת ביניש בפסק הדין בפרשת שבס:
- "אין להפריז בחשש כי עובד הציבור יופתע מהטלת סנקציה עונשית בדיעבד בניגוד לעיקרון החוקיות".
- "כאשר יש בהתנהגותו של עובד הציבור משום פגיעה מהותית בערכים המצויים בבסיס העבירה, אין להירתע מהשימוש בהליך הפלילי ומהטלת סנקציה עונשית בגין התנהגות זו. עלינו להביא בחשבון שבנסיבות מסוימות עבירת הפרת האמונים היא הכלי היחיד המצוי בידי גורמי אכיפת החוק כדי לפעול נגד התנהגותם של עובדי ציבור שיש בה מעילה באמון העולה כדי פגיעה מהותית בציבור".
- "לא כל התנהגות פסולה ופוגענית נכללת בסוג המעשים שהדין המשמעתי הוא האמצעי שניתן או ראוי לעשות בו שימוש. זאת ועוד; לא כל עובדי הציבור נתונים למרותו של הדין המשמעתי. כך למשל, הבכירים בשירות הציבורי, הלא הם נבחרי הציבור החבים אמונים לתפקידם, אינם סרים כלל למרותו של הדין המשמעתי".
- "ככל שיש לדבר חשיבות, הייתי מדרגת ערכים אלה בסדר שונה (הכוונה לשלושת הערכים המוגנים לעיל - י.ד.). בעיניי, ראש וראשון בהם הוא פעילותו התקינה של המינהל הציבורי אשר מבטא את האינטרס הציבורי המובהק שלשמו נחקקה העבירה הפלילית".
- "זירוז הטיפול...הינה טובת הנאה בעלת ערך כלכלי משמעותי...אף כי לפי הממצאים שנקבעו לא פעל המשיב לטובת אינטרס כלכלי אישי שלו, הרי שחבריו שנהנו מפעולותיו, היו בעלי אינטרס כלכלי מובהק לעצמם בפעילויות אלה".
- "אין בעובדה שהמשיב קידם בפעילותו גם אינטרס ציבורי, כדי להפחית מטיבו ומעוצמתו של ניגוד העניינים שהוא היה נתון בו".
- "באשר למאפיין הנוגע למעמדו של עובד הציבור, הרי בעניין שלפנינו אין צורך להרחיב על כך את הדיבור, נוכח היותו של המשיב מנכ"ל משרד ראש הממשלה בעת האמורה. מאליו מובן כי כל פעולה הנעשית על-ידי אדם הנושא משרה בכירה כל-כך, היא בעלת השפעה רבה בקרב המינהל הציבורי".
קביעותיה הנחרצות לעיל של הנשיאה דורית ביניש מדברות בעד עצמן, וכאמור - יש להן, מטבע הדברים, משקל יחסי רב יותר מיום שהשופטת ביניש החלה לכהן כנשיאת בית המשפט העליון.
