השופט-(בדימ.) אליהו מצא, לשעבר המשנה לנשיא בית המשפט העליון, הוא שופט חכם, שקול ומאופק. הוא זכור לי דווקא מימיו כשופט שלום בבת-ים, במיוחד ממשפט מסובך וקשה - הגם שלא נסב על הון תועפות - שבו הפגין יכולת מרשימה לנהל דיון נעים ושקט בין שני ניצים סוערים, קלט והבין מיד את נפתוליו של הנוכל בפרשה וכתב פסק-דין ערוך ומנומק לתפארת.
השופט מצא הוא מעין "שומר החותם" של ביהמ"ש העליון, המגן בקנאות על כבודו ועל ביצור סמכויותיו בפני הרשעים הקמים לפגוע בהם. הוא מגן בתוקף על השיטה הקיימת, שיטת "האקטיביזם השיפוטי" המכונה גם "חקיקה שיפוטית", שבה בית המשפט מנכס לעצמו סמכויות של חקיקה-בפועל. לאחרונה (29.5.07) התראיין מצא בעיתון ידיעות אחרונות ודיבר על נושאים שונים.
באותו ראיון
מתח מצא ביקורת רבה על מבקר המדינה, השופט-(בדימ.) מיכה לינדנשטראוס. בדבריו של אליהו מצא גיליתי קטע המתאים להפליא לאותם שופטים הנוהגים "אקטיביזם שיפוטי". דבריו נאמרו אומנם על לינדנשטראוס, אך בקריאתם דימיתי כי מצא התכוון דווקא לבית המשפט העליון:
"...הוא אינו ממלא את התפקיד שיוחד (לו). הוא ממלא תפקידים אחרים, שהוא עצמו ברא. הוא יצר את התפקיד יש מאין. הוא לקח לעצמו תפקיד, אשר יוצר בעיה במערכת השלטון... הוא חורג באופן מאוד בוטה ממסגרת התפקיד.
האקלים שנוצר אצלנו מקנה לו אפשרות או הזדמנות לפעול בדרך שבה הוא פועל, מבלי שיימצאו אנשים שיחלקו עליו. האקלים הזה נוצר על-ידי נשיא נבצר, ראש ממשלה נחקר, שר אוצר בחופשה ועוד. והנה בא מישהו שמכריז על עצמו כשוטר של הכפר, שבא לעשות סדר. הוא מתקבל ברצון - אבל זה בדיוק לא התפקיד שלו...וחבל שהוא בעט במסורת... והחל לנהוג כמלך בגדוד".
ראוי שמר מצא הנכבד ידע, כי תיאורו זה את מבקר המדינה מתאים בהחלט לתיאור בית המשפט העליון. כאשר בית המשפט העליון מחליט לפתע לשנות הלכה מושרשת, ולפסוק בערעור בניגוד להלכה שהיתה נהוגה שנים רבות לפני-כן, או להרחיב או לצמצם את ציבור הזכאים לתחולתו של סעיף בחוק - ללא כל שינוי בחוק - הוא נוהג כמלך בגדוד.
רבים סבורים כי הבעיה נעוצה בעיקר בהכרעת בית המשפט בשאלות מדיניות, דת ומדינה, "השטחים" וכדומה. הציבור הרחב אינו יודע, כי החקיקה היפוטית הפסולה מפגינה את נחת זרועה דווקא בעניינים שאינם מתפרסמים בעיתונות החדשות.
כאשר בית המשפט מחליט לשנות כליל את הדרך שבה הלך עד עתה בנושא מסוים, ולהנהיג שיטה או השקפה אחרת ושונה לחלוטין, בנימוק המעורפל של "מדיניות שיפוטית נכונה" - דהיינו, אני השופט סבור כרגע שכך צריך לנהוג, ואין צורך בדיון ציבורי, בשיקול הכנסת וועדותיה ובהרחבת הפורום המחליט - הוא חורג מסמכותו ונוהג כמלך בגדוד. כאשר בית המשפט מחליט כי "הגיעה השעה להרחיב את מעגל הזכאים" לתחולת ההלכה שהיתה נהוגה עד עתה (פס"ד אלסוחה, פ"ד מ"ד (3) 397), ללא שום שינוי בחוק שקבע כך, הוא משתלט בכך על תפקיד המחוקק, גם אם רבים בציבור סבורים כי הטעמים להחלטתו נכונים וצודקים.
בית המשפט אינו צריך לנהוג כפי שנראה לו "נכון וצודק", אלא כפי שהחוק הסמיכו לנהוג. את הקביעות הערכיות, בדבר "נכון וצודק", עליו להשאיר למי שסמכותו לקבוע קביעות ערכיות - המחוקק. שאם לא כן, מדוע לא יירו השוטרים בעבריינים, דבר שגם הוא לפעמים "נכון וצודק" בעיני רבים? עובדה היא, כי בברזיל הונהגה שיטה "נכונה וצודקת" כזו ע"י אנשי משטרה רבים, שהחלו לשוטט ברחובות הפשע בשעות הלילה ולירות באנשים, לרבות ילדי הרחוב.
אין חולק על כך שבית המשפט מוסמך ואף חייב לקבוע את פירוש החוק, כאשר נוסחו אינו חד-משמעי וברור כשמש, ועליו לשוות לחוק פירוש סביר ונכון על-פי הנסיבות. ואולם, לאחר שהחוק פורש ע"י בית המשפט, שקבע כי הביטוי "צבע" פירושו "לבן", חייב אותו פירוש לעמוד בעינו אפילו מאה שנה, כל עוד לא שינהו המחוקק. החלפת הפירוש, והקביעה כי מרגע זה ואילך יפורש "צבע" כמיועד ל"שחור", בהתאם לסברת-הרגע של הרכב מקרי בבית המשפט, ללא שום דיון ציבורי, גם אם המחוקק התגלה כנרפה וכעצל, כרשלן וכחסר הבנה לבעיה - זוהי חקיקה שיפוטית פסולה.
תפקיד המחוקק נועד למחוקק (הראשי, דהיינו הכנסת, או המשני, כגון שרים, ראשי עיריות וכיוצא באלה) בלבד, ולא לחבר שופטים, מכובדים ככל שיהיו, שלא נבחרו ע"י העם ואשר בשום חוק לא נאמר כי סמכותם כוללת הזזת המחוקק הצידה, בנוסח "אתה אינך ממלא כראוי את תפקידך ולכן אנחנו נעשה זאת במקומך". לטעמי, בית המשפט רשאי להפנות תשומת לבו של המחוקק לבעיה שהתגלעה, ואף להמריצו לשנות את החוק, אך לא לגלוש מעבר לכך.
כאשר שופטת בית המשפט העליון קובעת בפסק-דין, כי סעיף מסוים בחוק הגנת הדייר נחקק עקב המציאות ששררה בימי מלחמת העולם השנייה, של מחסור בדיור, אך בינתיים השתנתה המציאות ואין עוד בעיה למצוא דיור - ולכן מאותו רגע ואילך תתהפך ההלכה, ובית המשפט ינהג בדרך הפוכה לחלוטין לזו הכתובה בחוק - היא תוחבת בכך רגל לתחומו של המחוקק, וכמובן חורגת מסמכותה (פס"ד שפייזמן, פ"ד נ"ז (2) 145).
אין רלוונטיות לאמירה, כי סקירתה את תולדות החוק היתה נכונה מהבחינה העובדתית. אותה שופטת קבעה כך בלא שהונחו לפניה מחקרים וסקרים, טיעונים ודיונים, במציאות השוררת כעת בשוק הדירות ובהשפעתה האפשרית על קביעות המחוקק. המחוקק לא התבקש לדון, ולא דן, בשינויה של הגנת החוק והיקפה. וכך, בהינף-יד, קבע בית המשפט, מכל בחינה מעשית, כי ישונה כליל סעיף בחוק החרות ותשונה הלכה משפטית מושרשת של אותו בית משפט. ראוי לציין, כי אותו פסק-דין היה חוליה בשרשרת של פסקי-דין, שבה עיקר בית המשפט העליון מתוכנו סעיף חשוב מאוד בחוק (אין זה המקום לדון בתוכן הדברים). כדברי מצא על לינדנשטראוס, מעשהו זה של בית המשפט "מתקבל ברצון - אבל זה בדיוק לא התפקיד שלו". מציאות זו, וחריגה כזו של בית המשפט מסמכותו, מתאפשרת בשל חרדתם של הפוליטיקאים מפני נחת זרועו של בית המשפט, ובשל עליבותם והיעדר יכולתם להנהיג את העם.
בית המשפט העליון אינו מוסמך לחוקק חוקים או לשנותם בפסיקתו, בשל היות המחוקק נרפה ולא-מוכשר, לדעתו, יותר משמוסמך המטכ"ל של צה"ל להחליף את הממשלה בשל היותה נרפית ולא-מוכשרת, לדעתו. העובדה שהכנסת אינה "דופקת על השולחן", ואינה מבהירה לבית המשפט מיהו בעל הבית הנכון והאמיתי, מעידה למרבה הצער על חדלונם של חברי הכנסת.
תמיד צצים אותם שוטים, המוחאים כף ומריעים לבית המשפט ה"עושה סדר וצדק" - ולעזאזל הקשקוש הטורדני על חוקיות ועל הפרדת הרשויות. ותמיד צצים אותם שוטים, הסבורים כי חקיקת חוק "עוקף בג'ץ" מהווה עוול מוסרי ומשפטי, כאילו לא המחוקק הוא הריבון, שבפניו חייב גם בית המשפט לכוף ראשו בהכנעה, אלא להיפך.
החקיקה השיפוטית גרמה אי-ביטחון משפטי עצום בישראל, והיא גורמת אי-צדק דווקא במקום שבו העילה למעשי בית המשפט היא רצונם הכן והאמיתי של השופטים בהשלטת הצדק. עורך-דין הגון חייב להסביר לכל לקוח כי ביכולתו לומר לו אך ורק מהי ההלכה המשפטית באותו רגע, וכי אינו מסוגל לחזות מה יאמר בית המשפט כעבור שנים אחדות, בהגיע אליו הערעור על פסק הדין, גם אם החוק לא ישונה בינתיים. יתר על כן, פרקליט הגון חייב לומר ללקוחו כי יתכן שממש באותו רגע מתפרסם פסק-דין חדש, ההופך על פיה את הקערה המשפטית הידועה עד עתה.
אכן, מיכה לינדנשטראוס ראוי לביקורתו של מצא, ואף לקשה ממנה, אך הבעיה הכרוכה בהתנהגותו - הפסולה כשלעצמה - היא קטנה ופחותת-ערך, לעומת הבעיה הקשה ההולכת ומתעצמת, של האקטיביזם השיפוטי ושל החקיקה השיפוטית, שבהנהגתם נוהג בית המשפט כתיאורו של השופט-(בדימ.) מצא: כמלך בגדוד.
