עיון בתשובתם המפורטת של הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה לעתירות שהוגשו נגדם, מעלה ספקות כבדים באשר להצדקה לסגור לחלוטין את תיקה של א' מבית הנשיא, ואפילו לא להכלילה בעסקת הטיעון שנחתמה עם קצב.
כמפורט בתגובתה, הפרקליטות ירדה מהר מאוד מהאפשרות להאשים את קצב באינוסה של א', ובמקום זאת הכלילה את העבירה של בעילה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות (כלומר, בעילה אסורה בהסכמה).
אלא שבהמשך, הפרקליטות ירדה גם מהאפשרות המצומצמת של בעילה תוך ניצול יחסי מרות, וסגרה את התיק לחלוטין.
האם היתה הצדקה לכך?
כדי להוכיח את העבירה של בעילה תוך ניצול יחסי מרות, יש להוכיח שלושה יסודות:
א) קיום יחסי מרות.
ב) קיום בעילה.
ג) ניצול יחסי המרות לצורך קיום הבעילה.
היסוד של יחסי המרות ברור ואיש לא מתכחש לו.
אשר ליסוד הבעילה, קצב מכחישו מכל וכל, ואילו הפרקליטות טוענת בתשובתה שוב ושוב, שיש לה תשתית ראייתית לקיומו של היסוד הזה (אגב, גם בראיון בטלוויזיה אמר היועץ המשפטי לממשלה מפורשות, שהיו יחסי מין בין א' לבין קצב).
אשר ליסוד השלישי - יסוד הניצול - הפרקליטות טוענת שהיא סגרה את התיק לאחר שהגיעה למסקנה שהיא לא תוכל לעמוד בנטל ההוכחה של היסוד הזה.
הנה כמה ציטוטים מתשובת הפרקליטות לבג"צ בעניין זה:
"חומר הראיות מצביע על כך שבין הנשיא לבין א' התקיימה מערכת יחסים אינטימית, אלא שבסופו של יום - גם לאחר בחינה מדוקדקת שוב ושוב של חומר הראיות, וגם לאחר השלמות חקירה רבות שנערכו - היה קושי רב לקבוע ממצאים מבוססים באשר למהות מערכת יחסים זו, ולהגיע לכלל מסקנה - ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי - כי מערכת יחסים זו הייתה כרוכה בביצוע עבירות פליליות... על אף קיומה של תשתית ראייתית למערכת יחסים בין הנשיא לא', בניגוד להכחשתו הגורפת של הנשיא, אין בידי התביעה תשתית ראייתית מספקת, אשר יהיה בה כדי לבסס אישום פלילי שיוכיח ביצוען של עבירות במסגרת מערכת יחסים זו... לפיכך, הגיעה התביעה בסופו של יום למסקנה, כי לא התגבשה תשתית ראייתית מספקת שתאפשר הוכחה במשפט פלילי כי במסגרת יחסים אלה היה שימוש בכוח, כפיה, ניצול יחסי מרות, או כל יסוד אחר היוצר עבירה פלילית". ולענייננו, אנו רואים שהפרקליטות הגיעה למסקנה שאין לה תשתית ראייתית מספקת להוכחת יסוד הניצול של יחסי המרות.
וכאן בדיוק טמונה השאלה המכרעת: האם הפרקליטות הגיעה למסקנה נכונה שעה שהסיקה שהיא לא תוכל להוכיח את היסוד הזה?
השאלה היא, אפוא, כיצד ניתן להוכיח את היסוד הזה של הניצול?
פסק דין חשוב ומנחה בסוגייה זו ניתן על-ידי השופטת, כיום הנשיאה, דורית ביניש בעניין בן חיים (עש"ם 4790/04).
קובעת השופטת ביניש:
"ככל שפערי הכוח והפרשי הגילאים בין הממונה לכפוף לו גדולים יותר; ככל שלממונה יכולת השפעה ניכרת יותר על מעמדו או עתידו של העובד; וככל שהיוזמה לביצוע המעשים המיניים נתונה בידיו של הממונה; כך עשויה להתבקש המסקנה כי המעשים המיניים היו בגדר ניצול יחסי המרות". עינינו הרואות, ראיות נסיבתיות ואובייקטיביות יכולות לשמש הוכחה לניצול יחסי המרות.
ובמקרה של קצב קיימת ראייה נסיבתית נוספת - חזקה במיוחד - שבכוחה לחזק את טענת הניצול. במה דברים אמורים?
בידי הפרקליטות ראיות לכך, שבמעשיו השונים של קצב היה גם ממד של סידרתיות עם נשים אחרות שהיו נתונות למרותו. ובמילים אחרות, מנקודת מבטו של קצב, תוכל הפרקליטות להראות, ש-א' היתה מבחינתו "עוד אחת על הדרך". וכשזו תמונת המצב - מה עוד צריך כדי להראות שהיה כאן ניצול?
וקצב עצמו - אילו רצה להביא ראיות להפריך את טענת הניצול - היה נקלע למילכוד. שהרי קצב מכחיש לחלוטין קיום יחסי מין עם א', וכיצד זה יוכל להביא ראיות שלא היה ניצול? כלומר, אם קצב ירצה להוכיח שלא היה ניצול, יהיה עליו להודות - לפחות במשתמע - שהיו יחסי מין, והדברים ברורים.
האם הפרקליטות הביאה בחשבון את המלכוד האפשרי הזה של קצב?
אגב, במאמר מוסגר נעיר, שגם אילו היה מתברר עובדתית, ש-א' היא זו שיזמה את היחסים עם קצב, גם אז - כך על-פי פסיקת בית המשפט העליון - ניתן היה לקבל בנסיבות מסויימות שהיה כאן ניצול מצד קצב.
אבל נוסף על כל אלה, השופטת ביניש קובעת בפסק דינה את הדברים הבאים:
"אין חולק כי במישור הדין הפלילי, נדרש להוכיח כי הנאשם היה מודע בפועל ליסוד של 'ניצול המרות' או למצער עצם את עיניו מפני אפשרות זו". כלומר, שהפרקליטות כלל לא היתה חייבת להראות שקצב היה מודע לכך שהוא מנצל את מרותו כלפי א'. די שהפרקליטות היתה מראה, שקצב - בנסיבות יחסי המרות שהיו בינו לבין א' - רק עצם עיניו מפני אפשרות ניצול שכזו.
נוכח כל אלה תמוה הדבר, כיצד זה סגרה הפרקליטות את תיקה של א' - אפילו מבלי להניחו על שולחן המשא-ומתן לעסקת הטיעון עם פרקליטיו של קצב.
