הפרופסור יהודה בלום במאמרו ("בעל זכות-החזרה החסר") מראה כיצד למחזיקים הקודמים של ארץ ישראל, האנגלים והטורקים, אין כל תביעת זכות על הארץ, ואשר לאלה שהיו לפניהם - הללו עברו ובטלו מן העולם. למי, אם כן, הזכות העודפת על הארץ? כאן, המסמך הבינלאומי הקובע הוא כתב המנדט, שאושר ע"י חבר הלאומים והקובע במילים מפורשות שבארץ ישראל יקום "בית לאומי" רק לעם היהודי. המנדט הבטיח לעדות האחרות זכויות דתיות ואזרחיות בארץ. זכויות מדיניות על הארץ ניתנו רק ליהודים, שראו את הכנענים, האשורים, הפלישתים, הבבלים, הפרסים, היוונים, הרומאים, הביזנטים, הערבים, הצלבנים, הממלוכים, המונגולים, הטורקים והבריטים - וביטלו את כולם. רק עליהם ניתן לומר, כפי שנאמר בכתב המנדט שזו "זכותם ההיסטורית להקים מחדש" את ביתם הלאומי בארץ זו.
ערב השואה בשנת 1939, בשעתנו הקשה ביותר, בגדו בנו הבריטים והוציאו "ספר לבן" שבו התכחשו לכל התחייבויותיהם עפ"י המנדט: החניקו את העלייה ואסרו על רכישת קרקעות והתיישבות ברוב חלקי הארץ. האיסורים האלה דומים מאוד לגזירות ממשלת ישראל ביו"ש נגד ההתנחלות, וזה ייזכר לה לדראון עולם - לא רק מסיבות דתיות, מוסריות והיסטוריות, כ"א גם מטעמים משפטיים. לדעת מומחי משפט בינלאומי ובראשם השופט ג'וליוס סטון, ממשלת ישראל לא רק רשאית, כ"א גם מחוייבת ליישב יהודים ביש"ע, מפני שחובות המנדט חלות על כל כוח המחזיק בארץ, כל עוד לא הוכרזה בה ריבונות אחרת.
הפרופסור סטון טוען שהוראות המנדט אשר באו לקדם את בניית הבית הלאומי - עלייה, הקצאת קרקעות, התיישבות - חיות וקיימות, מפני שלא הוחלפו ע"י כל מסמך בינלאומי אחר. המלצת העצרת הכללית של האו'ם מכ"ט בנובמבר 1947 בדבר הקמת שתי מדינות בא"י המערבית, אחת לערבים, אין לה עוד תוקף משפטי מפני שנדחתה ע'י הצד הערבי, שפתח במלחמה ופלש לארץ כדי לסכל את ההמלצה הזאת.
כך מצאנו את עצמנו "ביום השביעי" של שנת 1967 וא"י המערבית תחת ידינו לא רק למעשה, כ"א גם להלכה - כל הזכויות עליה נתונות לנו, ולנו בלבד. ועל שאלתו של הפרופסור בלום - היכן הריבון, בעל "זכות-החזרה", היתה רק תשובה אחת: העם היהודי. אולם, מה עשה "עם הנצח" בכתר הזה שנפל לידיו? כאן, מי שנותרו לו עדיין דמעות, יכול רק לבכות.
מדינת ישראל לא ניצלה את ההזדמנות ולא הניחה על ראשה את הכתר שהתגלגל לרגליה. היא סרבה לראות חבלי הארץ שנפלו לידיה כ"משוחררים" ולא החילה עליהם את ריבונותה. מאידך, היא גם לא מסרה אותם למישהו אחר, לא הרחיקה לכת לקרוא ליש"ע "שטחים כבושים" ולהחיל עליהם את כל ההגבלות שמטילות אמנות המלחמה על "כיבוש לוחמני". כתחליף היא המציאה כינוי חדש - לא בשר ולא חלב - יחיד ומיוחד במשפט הבינלאומי: "שטחים מוחזקים".
רק ירושלים סופחה למדינת ישראל, אבל כיצד? כאן מחכה לקוראים הפתעה: למדינת ישראל אין גבולות. אין הגדרה חוקית-משפטית של שטחה הריבוני. על השטח בגבולות המלצת האו"ם של 47' המחוקק הישראלי שותק, ואשר לשטחים שנכבשו במלחמת השחרור מעבר לגבולות אלה, מחכה הפתעה לתושבי מערב ירושלים, הגליל המערבי כולל נהריה ועכו, נצרת, יפו, רמלה, לוד, אשדוד ואשקלון, חבל לכיש עם קריית גת, תושבי באר שבע - כל המקומות שהיו אמורים להיות חלק מן המדינה הערבית ושוחררו בתש"ח ע"י צה"ל. הם לא יאמינו, כמה רופף מעמדם המשפטי, באיזו טכניקה משפטית מבישה הם "סופחו" למדינת ישראל. חוק בשם" פקודת השטח והסמכויות, תש'ח" קבע שכל שטח בארץ ישראל המנדטורית ששר הביטחון יגדיר אותו במינשר כ"שטח מוחזק ע"י צה"ל" יחולו עליו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל. כמה קל לבטל את ה"סיפוח" הזה (למשל, כדי למסור שטחים "בקו הירוק" לערבים במסגרת עסקה)! די בכך, ששר הביטחון ימחק ב"מינשר" חלק מן הנגב...
כאשר ביקשו לספח את מזרח ירושלים יכלו לעשות זאת באותה הטכניקה: מינשר (כלומר, הודעה ממשלתית מן הדרג הנמוך ביותר) של שר הביטחון בלבד (לא הכנסת, לא הממשלה) בדבר החלת המינהל והשיפוט. אבל הרגישו כנראה בלבם, שהטכניקה הזאת אינה מתאימה לרגע הגדול, ולכן קמו ועשו מעשה שיהלום את גודל השעה: הכנסת הוסיפה לחוק הכי חוקתי שהיה לנו: "פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח" - את הסעיף 11ב', בזה הלשון: "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ ישראל שהממשלה קבעה בצו".
הפעם - לא שר הביטחון, כ"א הממשלה ולא מינשר, כ"א צו ממשלתי. ואכן, באותו היום התכנסה הממשלה והוציאה צו המחיל את הדין הישראלי על ירושלים המזרחית ובנותיה.
ברגע ההיסטורי ההוא, אור וצל שימשו בעירבוביה. אור - מפני שהכנסת נתנה לממשלה סמכות לספח כל שטח מארץ ישראל ע"י צו פשוט. שימו לב: מכוח הסעיף 11ב' הנ"ל יכולה הממשלה להוציא בישיבתה הקרובה צו המספח את שכם, בדיוק כפי שעשתה מכוח הסעיף הזה לגבי ירושלים. המסקנה היא, שעצם הקניית הסמכות הזאת ע"י הכנסת לממשלה היא מעשה של ריבונות. שהרי עפ"י המשפט הבינלאומי פרלמנט אינו רשאי לתת לממשלה סמכות לספח שטח כבוש שלגביו קיים ריבון בעל זכות-חזרה. רק משום שאין בנמצא ריבון בעל זכות תביעת על יש"ע וירושלים, יכלה הכנסת לנהוג כך.
הדברים האלה משתקפים בדברי ההנמקה שהשמיע בכנסת שר המשפטים דאז, יעקוב שמשון שפירא, איש מפא"י. השר הזכיר את "שובנו אל יהודה, שומרון ועזה", ציין - "שצה"ל שחרר מעול זרים חלקים ניכרים מארץ ישראל" והוסיף: "החלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה טעונים מעשה ריבונות מובהק מצד המדינה" לגבי "חלקי ארץ ישראל המצויים בריבונותה, הלכה למעשה".
נאמר בפירוש, שכאן עשתה הכנסת מעשה של ריבונות כלפי כל שטחי א"י, בתיתה לממשלה סמכות לספח אותם למדינה.
כאמור, זה האור. וגם - הכרעותיו של היועץ המשפטי לממשלה בשנים הראשונות אחרי ששת הימים, מאיר שמגר (לאחר מכן נשיא בית המשפט העליון). במאמר גדול תחת הכותרת "שמירת המשפט הבינלאומי בשטחים המוחזקים" הוא כותב שאמנת ג'נבה הרביעית העוסקת בכיבוש לוחמני אינה מחייבת את ישראל ביש'ע ובירושלים, מפני ש"כל הרעיון של הגבלת הסמכויות של ממשל צבאי מבוסס על ההנחה שהיה קיים ריבון אשר גורש וריבון זה היה ריבון חוקי." שמגר מוסיף, שישראל אף פעם לא הכירה בזכויות מצרים וירדן לשטחים שכבשו והחזיקו עד 1967. יש"ע היו חלק מן המנדט הבריטי ואחרי מלחמת השחרור לא נקבעו גבולות, כ"א קווי שביתת נשק בלבד.
על כן, אומר שמגר, מצבן של יש"ע יחיד במינו בעולם ולכן - כאן חידש שמגר - מדינת ישראל עושה אבחנה בין העדר מחוייבותה להחיל את אמנת ג'נבה על יש"ע, לבין קבלה מרצון, בהתנדבות, של הדרישות ההומניטריות של האמנה. כלומר - עפ"י דין, de jure, ישראל שוללת כל חובה לקיים את אמנת ג'נבה. De facto, למעשה, היא תשמור על הזכויות ההומניטריות של התושבים.
על-פי הקו הזה, כאשר עותרים ערבים טענו שידיה של ישראל קשורות בגלל האמנה, ביקשו באי כח המדינה מבתי המשפט שלא להכריע בשאלה העקרונית, הואיל וישראל - בהתנדבות - מוכנה לקבל את ההוראות ההומניטריות של האמנה. הולכים "בלי" ומרגישה "עם", או להפך...
במאמרו, הישווה שמגר את יש"ע לאלזאס-לוריין, חבלים צרפתים שהיו בכיבוש גרמני וטען שגם צרפת, כאשר שיחררה אותם, לא החילה עליהם את אמנות הכיבוש, כי לא ראתה את עצמה ככובשת בחבלים האלה.
וכך נוצר מצב דו-משמעי של אור וצל. ישראל החליטה לשלוט ביו"ש מכח ממשל צבאי בלבד, ובכ"ז - עד לבגידתו של שרון ועד לפסיקות האחרונות של השופט ברק ששינה כיוון שמאלה - לא ראתה את עצמה ככובשת בארץ ישראל, וזאת ברוח דבריהם של יעקוב שמשון שפירא ומאיר שמגר.
שמגר נשאר נאמן לשיטתו ופתח בפני ערביי יש'ע את שערי בג'ץ, צעד שהישווה את זכויותיהם האישיות לזכויות כל אזרחי ישראל. גם זה תקדים חד-פעמי במשפט הבינלאומי, מפני שלא נשמע מעולם, שלאזרח האויב בשטח כבוש תהיה גישה לבית המשפט העליון של המעצמה הכובשת. שמגר נותר כאן נאמן לשיטתו שיש"ע הן שלנו, ולכן אנחנו מחוייבים כלפי התושבים כאלו היו תושבי מדינתנו הריבונית.
כל זה השתנה כמובן כאשר נפלה עלינו מארת אוסלו והקמת הרשות הפלשתינית הטרוריסטית. אולם אם-כל-חטאת, המחדל ששאב לתוכו את אוסלו, טמון בהשארת יש"ע בוואקום של ריבונות, והוואקום הזה עודד את הגולם הפלשתיני להציג את עצמו כמועמד להיכנס לתפקידו של ריבון לגיטימי על השטח. השארנו דלת פתוחה, ונכנס השטן.
כל הבעיות המשפטיות מסביב למפעל ההתנחלות נובעות ממצב הדמדומים הזה שיצרה ישראל. יש טענה גורפת, שהשמאל אינו מתעייף מלהעלות אותה שוב ושוב: הסעיף 49(6) של אמנת ג'נבה הרביעית, שבו נאמר: "המעצמה הכובשת לא תגרש או תעביר חלקים מן האוכלסיה האזרחית שלה לתוך השטח הכבוש על ידה".
על סמך הסעיף הזה טוענים עוכרי ישראל, שישיבת כל ישראלי ביש'ע ובירושלים המזרחית היא בלתי חוקית, הואיל ואנחנו שייכים לאוכלסיית "המעצמה הכובשת". על כך עונה ישראל, שהאמנה הזאת היא בין מדינות, וערביי יש"ע אינם מדינה.
ועוד: ישראל לא גרשה ואפילו לא "העבירה" את אזרחיה ליש"ע. להפך, המתנחלים באו מרצונם ועתים - על אפה וחמתה של הממשלה. וגם זאת, שעם ישראל אינו "מעצמה כובשת" בארצו. ומכל מקום - בסעיף הזה התכוונו להעברות כפויות של אוכלסיות כפי שעשו הנאצים, ולא לשום דבר אחר. להיפך, אצלנו המצב הפוך, ממשלת ישראל מחוייבת עפ"י המנדט לעודד התיישבות יהודית ביש"ע!
כל ההתדיינויות מסביב להתנחלות היהודית סובבות על העיקרון שקבע שמגר, שישראל - אם כי לפנים משורת הדין - רואה את עצמה מחוייבת באילוצים של אמנות המלחמה, ובראש וראשונה אמנת האג משנת 1907, שכוחה ככוח דין ישראלי פנימי.
זה המפתח להבנת פסק דין אילון מורה. כאן, הפקיעה הממשלה אדמות פרטיות בכפר הערבי רוג'ייב לטובת הקמת יישוב יהודי ע"י שכם. המדינה טענה בבג"צ, שאמנת האג מתירה תפיסת אדמות פרטיות אם הדבר נחוץ לצרכי ביטחון, ולשם כך מוקמות ההתנחלויות. הביסוס המשפטי הזה הוא בעייתי, מפני שתפיסה-לצרכי-ביטחון היא זמנית, כל עוד הממשל הצבאי קיים. אח"כ יש להחזיר את הקרקע לבעליו, ומה יהא על היישוב?
בבג"צ אילון מורה הגיש האלוף (מיל.) חיים בר לב תצהיר, בו טען שלאדמות רוג'ייב אין כל ערך ביטחוני. יתר על כן, פורצי הדרך לשומרון, הרב מנחם פליקס ובני קצובר הגישו גם הם תצהיר ואמרו: אם ישיבתנו במקום הזה תסייע לביטחון, מה טוב. אבל לא לשם כך אנחנו מתיישבים, כי אם מפני שאנחנו שבים אל נחלת אבותינו.!
בכך הם הקלו על השופטים את המלאכה. השופט לנדוי קבע, שמניע לאומי אינו מצדיק נישול אדם מאדמתו הפרטית, והואיל והנימוק הביטחוני מפוקפק - אין אפשרות להפקיע את האדמה, וגרעין אלון מורה חייב לרדת מן השטח.
מפסק הדין הזה צמחה ברכה גדולה. לאחר שביתת רעב של ראשי המועצות ביש'ע במשך למעלה מ-40 יום, עברה המדינה לשיטה של התנחלות על אדמות מדינה. כתוצאה מזה ההתיישבות חדלה להיות ארעית מבחינה משפטית וגם קיבלה תנופה עצומה. גרעין אלון מורה עבר להר כביר הנשקף על שכם, ולימים נרכש גם חלק מאדמות רוג'ייב שחובר לאדמות מדינה, וכך קמה איתמר, המגיעה במזרח עד לבקעת הירדן.
היום, "בשטחים המוחזקים" הנתונים עדיין לממשל צבאי כבר יושבים 300,000 יהודים, וביחד עם מזרח ירושלים - חצי מליון. נוצר מצב של "באו בנים עד משבר" - משבר פלשתין העומדת בשער להחריב חלילה את הכל - "וכוח אין ללידה", לידת הריבונות היהודית.
רק מפעל ההתנחלות הוא עדיין המגן על מדינת ישראל - פיזית ורוחנית - מפני הסכנה הקיומית הפלשתינית.