יועץ משפטי לכל מג"ד

עדותו של היועץ המשפטי לממשלה בפני ועדת וינוגרד עוררה את הטענה לפיה האקטיביזם המשפטי המתבטא גם במעורבות יתר של היועץ המשפטי בתהליכי קבלת החלטות צבאיות, עלול להגיע לממדים מופרזים ביותר, עד כדי סיכון יכולתו של הצבא לבצע משימותיו במלחמה. מאידך תומכי האקטיביזם המשפטי טוענים כי מעורבות זו היא המגנה על ישראל מדיונים בפורומים משפטיים בינלאומיים ומהסיכון [שכבר כמעט התממש] כי בעתיד יועמדו מנהיגי ישראל וקציני צה"ל בפני אישומים בבתי משפט של מדינות שהרחיבו את סמכות השיפוט הפנימית שלהן, כך שתחול על עבירות על כללי המשפט הבינלאומי. עדותו של היועץ המשפטי בפני ועדת וינוגרד מחזקת לכאורה את הטענה כי הכול שפיט בתחום דיני המלחמה, או כפי שהשופט אהרן ברק טען לא אחת - מאחר שהכול שפיט בהאג הכול חייב להיות שפיט גם בישראל. על-פי טענה זו, אין מנוס משפיטות ועדיף למדינת ישראל כי הדיונים בכל הנוגע להתאמת פעולותיה למשפט הבינלאומי ובמיוחד לאמנת האג ואמנות ג'נבה יתקיימו בישראל ולא בפני פורומים זרים אוהדים פחות. היועץ המשפטי לממשלה הצביע ביושר רב על תוצאותיה של מדיניות זו.הוא הבהיר כי באופן מוסדי הוא היה מעדיף להסתפק בהנחיות כלליות ולהניח לדרג המבצע לתרגם את ההנחיות בכל אירוע קונקרטי, בכך היה מצמצם את תפקידו לשפוט האם היתה הפרה של כללים מסוימים בדיעבד, אם לאו. העדפה זו אינה מתאפשרת כי בכירי המערכת המדינית ובמיוחד הצבאית מעוניינים בגיבוי משפטי מראש לכל פעולה ואינם מעוניינים להיות אחראים על תרגום ההנחיות הכלליות. בהמשך עדותו מסביר היועץ מדוע הדרג המחליט "לא זז" בלי ליווי משפטי. "זה לא שיש בכל גדוד או חטיבה בשוטף יועץ משפטי שמלווה את המג"ד או את המח"ט על הפעילות השוטפת שלו.אבל הנושא הזה התחדד בתחומים של המשפט הבינלאומי.יש בכך בוודאי תרומה מאוד משמעותית למציאות, שאצלנו על כל דבר יש עתירה לבג"צ ולכן כדי שנהיה מסוגלים לתת תשובה טובה יותר מחר בבג"צ, אז גם אנחנו וגם המערכת הצבאית מעדיפים ללבן את הדברים היום. לפני פעולה". לא השאלה האקדמית אם אכן "הכול שפיט" היא העומדת לדיון כי אם שאלה פרקטית הרבה יותר. בין אם נושא כלשהו ראוי להתערבות של בית המשפט העליון וביו אם לאו, יימצא העותר הציבורי או הפרטי שידאג לברר את הסוגייה בבית המשפט העליון ולכן לפני כל פעולה יש לחשוב מה יאמר עליה בבג"צ ולהכין תשובות הולמות. במציאות מטורפת זו לא ניתן כלל לקבל החלטות מבלי לחשוב על הדיון בבג"צ שקרוב לוודאי יקדם לביצוע ההחלטה. אין להתפלא על כך שהמערכת מעוניינת לקבל גיבוי משפטי לכל צעד מאחר ואפילו בג"צ לא יפסול את ההחלטה, הגורמים האחראיים לא ירצו גם לשמוע גערות ונזיפות מאת שופטי העליון. היועץ המשפטי הבהיר בעדותו גם את השיקול האישי שעושה הקצין הבכיר, שאינו מעוניין להישפט בעתיד במדינה זרה עקב פקודות שנתן בעת שירותו הצבאי. קצין זה שואף לקבל גיבוי משפטי מראש לכל החלטה. בעדותו הציב לנו היועץ דילמה נוספת והיא האם זכאי קצין בכיר השולח חיילים להילחם ואולי גם למות להחליט החלטה צבאית לא נכונה רק מחמת חשש אישי שמא הוא עצמו יתבע לדין בפני טריבונל זר. לטעמי, קצין בכיר המקבל החלטה צבאית לא אופטימאלית, רק בשל החשש שהוא עתיד לשלם מחיר אישי בהעמדתו לדין בחו"ל אינו ראוי לתפקידו אבל זה נושא לדיון אחר. חזרתי ועיינתי בעדות היועץ המשפטי וגיליתי כי למרות שהוא מודע לבעיות ההתאמה של המשפט הבינלאומי הנוגע לדיני המלחמה ביחס למציאות של טרור, הוא חש הזדהות עמוקה עם כללי המשפט הבינלאומי ומשוכנע שעל ישראל לנהוג לפיהם. איני מעוניין לחלוק כאן על עמדתו העקרונית, אך המציאות שהיועץ מתאר בעדותו היא מציאות כמעט מטורפת ונובעת פחות מהכללים ויותר משיטת הדלת הפתוחה בבית המשפט העליון. העובדה שכל צעד צבאי או אפילו מדיני אופרטיבי עלול להיבחן בבג"צ, עוד בטרם בוצע, יוצרת מציאות שאי אפשר לתפקד עמה ואסור להשלים אתה. איני מאמין שקיימת מדינה החייבת לנהל את מלחמותיה תחת פיקוח משפטי הדוק כל כך. לא ועדת וינוגרד אמורה לפתור את הדילמות הכרוכות באופן יישום המשפט הבינלאומי בפעולות הצבא והממשלה, אבל חייב גורם כלשהו לגבש מדיניות שפויה בטרם נבגץ את עצמנו לדעת.