כל דרישה לרוב מיוחס בקבלת חוקים היא דרישה בעייתית, שכן במשטר דמוקרטי חוקים מתקבלים בהכרעת רוב. כאשר קיימת דרישה לרוב מיוחס אנו מעניקים למיעוט הנבחרים את הכוח לכפות את דעתו על הרוב. כך הדין כאשר נשמעת הדרישה לרוב של 70 חברי כנסת כתנאי לקבלת חוק, או אישור חוק, שנפסל על-ידי בית המשפט העליון, בהיותו נוגד את חוקי היסוד.
בעייתיות מיוחדת קיימת כאשר בהצבעה של מיעוט של חברי הכנסת, כמו בהצבעה על חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו [בו תמכו בסך הכול 23 חברי כנסת], מוטלת על הכנסות הבאות דרישה כובלת לשינוי החוק ברוב מיוחס. לפני שכובלים המחוקקים את הכנסת בדרישה לרוב מיוחס, אולי יש לדאוג לכך שיכבלו את עצמם באותה דרישה. לכבילה כזו נדרשת חקיקה מיוחדת שתקבע, לדוגמא, כי אין תוקף לחוק יסוד אלא אם התקבל ברוב של 61 מחברי הבית.
על בעייתיות מיוחדת זו עמד השופט חשין בהלכת "בנק המזרחי" [ע"א 6821/93 פ"ד מט (4 ) 221 ,542] המפורסמת בו ניתנה, בניגוד לדעתו, גושפנקא שיפוטית ל"מהפכה החוקתית". השופט חשין הצדיק דרישה לרוב של 61 חברי כנסת בראותו בה דרישה לקוורום ולנוכחות המצביעים המקיימת את העיקרון הדמוקרטי של רוב ומיעוט ואילו כל דרישה לרוב מיוחס יותר הוא פסל בהיותה אנטי דמוקרטית.
וכך כתב השופט חשין [ע"מ 543 לפסק הדין]: "האם רוב של 61 חברי-כנסת מציב גבול עליון לשריונו של חוק בגדרי ההליך הדמוקרטי? למשל: המוסמכת היא הכנסת לקבוע כי חוק יסוד פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בהיקף תחולתו אלא ברוב של 70 או 80 מחברי הכנסת? (ואם 70 או 80 חברי-כנסת - מדוע לא 90 או 100?). הרשאית היא הכנסת לכבול את סמכותה שלה ולשריין כך חוק יסוד? לדעת עמיתיי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, רשאית היא הכנסת כך לחוקק. לפי השקפתי שלי, הכנסת לא קנתה סמכות כך לשריין חוק, ואם תעבור ותחקוק תחרוג מסמכותה. בפריסת טעמינו אין צורך שנאריך: נדרשים הם מתוך אותן הנמקות שהביאונו למסקנה כי רשאית היא הכנסת לקבוע רוב של חברי הכנסת לשינויו של חוק פלוני. קביעת מניין של 61 חבר-כנסת כתנאי לשינויו של חוק מותרת היא מעשה שיגרה, אך כאן מוצב הגבול העליון. ההליך הדמוקרטי הוא המכתיב ללא פשרות כלל זה, והוא כלל-בל-יעבור. דרישה כי תעמיד הכנסת לרוב בן 62 חברי-כנסת לשינויו של חוק, תחצה הדרישה את גבול המותר. מעבר לגבול ה-61 אין בכוחה של הכנסת לילך."
היום אנו שומעים את השופט חשין שופך אש וגופרית על ההצעה לדרוש רוב של 61 חברי כנסת לשם אישורו של חוק שנפסל על-ידי בג"צ כסותר את חוקי היסוד וזועק שיש לדרוש רוב של 70 ח"כ לפחות. אכן המושגים הדמוקרטיים של השופט חשין הם גמישים למדי ומגמישות מפליאה זו ניתן וצריך ללמוד הרבה.
אני דווקא סבור שצדק בעיקרון השופט חשין בדעת המיעוט שלו בהלכת בנק המזרחי, אך לדעתי גם הדרישה לרוב של 61 חברי כנסת אינה דמוקרטית. די בכך שיידרש קוורום של 61 מחברי הכנסת בהצבעה עצמה. מכל מקום הדרישה לרוב של 70 ח"כ כפי שמעלה אותה היום השופט חשין ששינה דעתו מהקצה לקצה - אך לא את סגנונו המתלהם - הנה דרישה אנטי דמוקרטית בעליל ויש לדחותה. אין מקום לקוות שנשמע הסברים או חלילה התנצלות מאת השופט חשין - תקווה כזו תהיה בוודאי מופרזת מאוד.
